感性理性之争，构成法律的悖论

季东2024-03-17 15:48

春节期间，张艺谋新作《第二十条》在各大影院热映。该片片名取自刑法“第二十条”，讲述的是关于“正当防卫”法条背后的公理人情。其实在现实中，总是会有这样那样吵不完的法律热点争议。中国政法大学刑法学研究所所长、“法考男神”罗翔的《法律的悖论》一书，通过分析法律中经典的案件，辨析了法律中的盲区，揭示了法治的核心，并引导读者探讨和思考法律中的悖论。书中可以读到的，不仅是法律知识之繁杂，更有批判性思维和接纳多元观点之重要。

《法律的悖论》

罗翔　著

果麦文化｜云南人民出版社

法律与道德

司法实践中，如何正确适用正当防卫，尤其是一些出现伤害结果的案件，如何正确区分正当防卫、防卫过当、互殴、伤害的界限，对于很多检察官而言都是一个难题。其中一个难点就在于，如何准确认定行为人是否具有防卫意图。

影片《第二十条》中，韩明为了说服张贵生放弃上访，拿出案发时的视频录像一帧帧进行分析解读，认定张贵生与“咸猪手”的打斗从最初的正当防卫，转化为互殴，甚至是故意伤害。此时的韩明，站在事后的角度，以理性冷静局外人的视角，围绕暴力升级的时间点，将整体案件割裂进行分析。虽然他参考了很多既往判例，对案件的分析和处理好像也符合法条规定，但却没有做好对法、理、情的兼顾。

冰冷的法律逻辑，需要考虑人类的情感吗？需要，又不需要。这是一个悖论性的回答。从公认的前提推导出两个互相矛盾的命题，就是悖论。悖论包括真悖论和假悖论。假悖论就是所谓的“似是而非”，看似合理但其实不合理；真悖论则是“似非而是”，看似荒谬的结果却被证明是真实的。

罗翔认为，悖论的出现，提醒我们：人类是有限的，理性是有瑕疵的，也许我们永远无法把握对世界整体性的全局认识，无法完全开启上帝视野。这就像盲人摸象，每个人都认为自己摸到了大象的全部，但其实不过是摸到了大象的部分。

法律与道德、理性与感性，是一场古老的争论。中国古代有儒法之争，主要涉及的正是法律与道德的冲突。儒家认为道德是可以影响法律的，但是法家认为道德绝对不能干涉法律，法不容情。

法家强调“刑名”，所谓律法与名实相符，大致相当于后世的演绎逻辑，大前提小前提结论。比如西汉的法律规定，殴伤父亲者枭首。结果张三的父亲与他人斗殴，张三用木棍去打他人，不料却误伤其父。按照法家的观点，那就应该严格按照法律规定，判处张三死刑。但是按照儒家的观念，法律不应该那么机械，要考虑背后的情理。西汉大儒董仲舒就提倡“《春秋》决狱”，也就是用儒家的道理来软化机械的法律。如果犯罪者的动机是好的，就可以从宽甚至免罪，所谓“君子原心”，论心不论迹。

“张三伤父案”是西汉武帝时的一个真实案件，廷尉张汤请教董仲舒应该如何处理。董仲舒举了《春秋》的一个典故，来说明张三没有主观上的故意。春秋时期的许悼公生病，太子许止给父亲送药，结果父亲一命呜呼。太子很伤心，觉得自己有错，把国君之位让给弟弟，自己郁郁寡欢而死。《春秋》经文说“许世子弑其君”，但《春秋公羊传》认为，许止的动机是好的，不算为罪。董仲舒以此典故主张张三不构成犯罪，张汤听取了董仲舒的意见。

在罗翔看来，不讲道德的法律，只把民众当作威吓的对象，这样法律将沦为纯粹的工具，民众丧失人格和尊严，法律人迟早也会成为刀笔吏，甚至成为酷吏。但只讲道德的法律，也很虚弱无力，太过理想而不现实。所以，后世的封建统治者采取儒法合流，内法外儒，用儒家的理想主义来约束法家残酷的现实主义。

犯罪之恶

《第二十条》的故事启示我们，必须准确把握正当防卫制度的立法本意，不能站在事后的角度，去分析和判断防卫人的行为动机和主观目的，不能割裂案发原因和自然演进过程，将整体案件切片看待，也不能简单以防卫行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除防卫人具有防卫意图，而应当把自己代入现场、代入当事人的角色，综合案件起因、案发具体环境、矛盾激化过程、双方力量差异、行为人一贯表现等方面，作出客观全面、符合常情常理的判断。

在刑法中，这样需要综合考虑的情况比比皆是。

2021年，一名高校女生因为罹患抑郁症，从海外购买精神类药品。她如实填写了收件地址，被轻松抓获，后被控走私毒品罪。通过这起案件，大家才知道麻醉药品、精神类药品既是药品，又是毒品。刑法第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”法院考虑到此案情有可原，而且被告身患重度抑郁，经鉴定为限制刑事责任能力人，最后对其判处了缓刑。虽是缓刑，女生也被贴上了犯罪的标签，她的人生轨迹被改变了。

这涉及犯罪本质的争论。犯罪是一种恶，这种恶是因为“它是犯罪所以邪恶”，还是因为“邪恶所以成为犯罪”呢？随意虐杀他人，自然是一种邪恶的行为，所以刑法将其规定为犯罪。但是抓几只鹦鹉，在刑法中也可能是犯罪，这也是因为行为本身邪恶吗？

《法律的悖论》指出，早在古罗马就有自体恶和禁止恶的争论，自体恶是指某种行为的恶是与生俱来，该行为本身自带的。禁止恶则是指某种行为因为法律的禁止所以成了恶，恶并非行为本身所具有的。“因为邪恶所以犯罪，还是因为犯罪所以邪恶。这是两种完全不同的视角，它既是逻辑问题，又是现实问题。但无论如何它都不是书斋中的空谈。”

“从形式上来看，这符合走私毒品罪的构成要件。麻醉药品、精神类药品既是药品也是毒品，但只有当毒品具有一定的扩散性，才可能危及不特定多数人的身体健康。即便将此罪侵犯的法益归结于毒品管理秩序，那也应该还原为对公众健康的威胁。”因此，罗翔认为，以治病为目的购买精神药品不应该以犯罪论处。2023年6月26日，最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》终于规定：“因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。”

无数个案推动了法治的前进，但起到推动力量的每个个体，却不得不承受百分百的痛苦。《法律的悖论》认为，犯罪是一种恶，这种恶不仅因为它是刑法所规定的犯罪，被贴上了犯罪的标签就成为一种恶，更为重要的是因其内在的道义上的可谴责性而成了一种恶。缺少二者中任何一种的恶，都不是犯罪。

稳定与灵活

现实中，法的稳定性与灵活性，始终存在一定的张力。如何既尊重立法权威，又进行合理的司法修补，这是一个非常值得研究的问题。

法律并不等于真理。无论哪个国家和地区，立法错误其实都比比皆见。美国阿肯色州曾出现一个明显的立法错误——婴儿获得父母同意也可以结婚，让人大跌眼镜。法条表述如下：“年龄在18岁以下，并且没有怀孕的人如果要领取结婚证明，必须出示父母同意的证明。”后来发现这一乌龙是误写了“没有”两字。

罗翔认为，法律肯定是需要解释的，立法者把一些经常发生的行为用语言进行规定本来就很困难，用条文来穷尽它所应涵盖的所有情节，无异于一种过于理想的刑法乌托邦。加上社会生活的不断变化，立法时不能预见的事情发生是自然而然的。

从罪刑法定原则出发，司法机关不能创造新的法律，不能进行不利于行为人的类推解释，但却允许扩张解释。一般认为，尽管扩张解释与类推解释之间，很难划出一个泾渭分明的“楚河汉界”，但两者还是有很大区别的。扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化；类推解释是将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。在民事领域，允许法官探究法律精神，类推定案。但在刑事领域，不允许法官做对行为人不利的类推解释，因为刑罚指涉的是公民的自由、生命、财产等最基本的价值，如被滥用，后果不堪设想。在某种意义上，少打击一些过分行为，总比滥施刑罚要强得多。

清末修订的《大清新刑律》草稿补笺，就举了一个有趣的例子：如果法律规定道路禁止牛马通过，那么举轻以明重，自然也禁止骆驼和大象通过；池塘禁止垂钓，自然也禁止撒网捕鱼。但是，这种自然解释其实已经超越语言的限制了。牛马包括骆驼吗？垂钓包括撒网吗？

罗翔觉得，无论如何，司法不能突破语言极限创造对行为人不利的规则。醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，但如果毒驾呢？是不是更应该构成危险驾驶罪，如果这样的话，那醉酒开飞机是不是也可以解释为醉驾呢？原则一旦突破，后果不堪设想。所以罗翔说，对于入罪的当然解释，必须要卡两个标准：一个是实质标准，举轻以明重，另一个则是形式标准，不能超过语言极限。

公元1142年，在南宋临安大理寺狱中，岳飞被秦桧以“莫须有”的罪名毒杀。岳飞之死让大家知道了什么叫“莫须有”：也许有。几百年后，崇祯皇帝以“通虏谋叛”罪名逮捕了袁崇焕并将其凌迟，京城不明真相的百姓们竟然恨袁崇焕入骨，行刑之日，纷纷出钱买袁崇焕身上割下的肉吃，还骂袁崇焕是个“叛徒”。可事实真的如此吗？恐怕未必，否则就不会再有对这两位英雄翻案之事了。

刑名关乎性命，自当慎之又慎，保持谦卑和敬畏。在罗翔看来，人们像蚂蚁一样，生活在有限的世界，但在我们的视野以外，还有更多、更美、更神奇的存在。法律追求公平与正义，虽然公义眼不能见，但这并不意味着它不存在。“很多人认为法律人是理性的，感性是职业大忌。但哲学家阿奎那提醒我们：凡是在理智中的，无不先在感性之中。”

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