林倩/文

2023年10月8日，海关总署发布《关于处理主动披露违规行为有关事项的公告》（2023年第127号），新政增加了不少对企业利好的新内容，但也存在一些制度局限和隐患，简要分析如下：

新政内容

1.涉税违规，行为发生之日起6个月内向海关主动披露，不予行政处罚；

2.涉税违规，情节较轻（漏缴税款在100万元以下，或者漏缴税款占应缴税款比例在30%以下），在6个月以上2年以内向海关主动披露的，也可以不予行政处罚。（放宽）

3.影响出口退税管理的违规行为，在6个月之内向海关主动披露的，或者情节较轻，在2年内主动披露的，也可以不予行政处罚。（新增）

4.加工贸易高报单耗，致使保税料件溢余但尚未处置，或者保税料件在加工贸易项下违规出口，向海关主动披露的，可以不予行政处罚。（新增）

5.影响海关统计准确性，当月披露涉案货值1000万以下，3个月内披露涉案货值500万以下的行为，以及主动披露影响海关监管秩序的申报不实行为，均可以不予行政处罚。（新增）

6.主动披露违反《海关处罚条例》第18条规定的程序性违规行为，可以不予行政处罚。（新增）

7.主动披露违反海关检验检疫业务规定的行为，可以不予行政处罚。（新增）

8.涉税违规行为，向海关主动披露的，不管是否不予处罚，均可以减免滞纳金。（放宽）

9.对同一性质违反海关规定的行为，超过一年再次披露的，可以不予处罚。（放宽）

10.支付同种货物的特许权使用费，违规申报为“否”，只许主动披露一次，可以不予处罚，再次主动披露的，不适用本公告。（新增）

政策红利

公告的以上内容，相对2022年54号公告，增加了很多新的内容，向企业释放了更多的政策红利，具体如下：

主动披露的时限：主动披露的时限由原来的1年延长到2年；

出口退税违规：主动披露影响出口退税的违规行为，纳入不予处罚的范畴；

程序性违规：主动披露《海关处罚条例》第18条规定的程序性违规行为，均可以不予处罚；

影响统计和监管秩序：主动披露影响海关统计和监管秩序的申报不实行为，可以不予处罚；

检验检疫业务违规：主动披露检验检疫业务违规，没有造成危害后果的，可以不予处罚；

减免税款滞纳金：主动披露涉税违规行为，不管是否处罚，只要主动披露成立，均可减免滞纳金；

再次披露同一性质违规：企业多次触犯同一性质的违规行为，一年内再次主动披露的，不适用本公告；但一年后再次主动披露的，可以不处罚，但特许权使用费申报违规的除外。

制度局限

相对54号公告，127号公告不但增加了不少新内容，而且在原主动披露制度的基础上，增加了诸多政策红利。但是，每次公告出来，总是喜忧参半，有各种各样的支持，也有各种各样的意见。究其原因，是公告内容存在的局限性和不完整性造成的。一次公告不够，用两次公告来补，两次公告不够，用三次公告来补（161号、54号和127号公告），如果还是不够，再用执法解释来补（2022年8月8日的海关发布），导致前后规定和解释不一致，甚至与法律、行政法规的规定相互冲突。这些制度局限性略述如下，供大家参考：

1、 影响许可证管理违规，能否不予处罚？

涉税违规和涉证违规，是企业进出口贸易违规的两种主要行为方式，《海关处罚条例》第14条、15条（3）项和第18条第2款，分别规定了涉证违规的处罚方式，需要处涉案货物价值5%-30%的罚款。如果企业涉嫌影响许可证管理违规，事后自查发现并向海关主动披露，能否不予处罚？对此公告没有明确规定。

《海关稽查条例实施办法》（海关总署230号令）第27条规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚” 。根据上述规定，主动披露涉证违规，如果情节轻微的，是可以不予处罚的。即便不是情节轻微，也可以减轻处罚。当前贸易战的大背景下，进出口贸易管制事项越来越多，涉嫌商检证、两用物项许可证和进出口许可证的违规行为也越来越多，企业主动披露涉证违规事项，应当如何处理？应当尽快明确。

笔者认为，在目前海关主动披露制度的公告框架范围内，2年内主动披露涉证违规行为，与涉税违规行为，危害程度相当，法律性质相同，应作同样处理，应当不予处罚。

2、 “其他程序性违规行为”，能否不予处罚？

127号公告第1条第4、5、6、7、8项，增加了程序性违规不予处罚的内容，但只列举了影响统计、监管秩序的申报不实行为，未涉税的加工贸易高报单耗行为，检验检疫业务的违规行为，以及《海关处罚条例》第18条规定的程序性违规行为，上述违规行为向海关主动披露的，可以不予处罚。对“其他程序性违规行为”，主动披露的，能否不予处罚？没有明确规定。例如：《海关处罚条例》第21条-32条，有关海关监管的运输工具、贸易单证、物流企业、报关公司和企业主管人员的程序性违规行为，主动披露的，能否不予处罚？并未明确。

笔者认为，既然《海关处罚条例》第18条规定的所有程序性违规行为，向海关主动披露的都可以不予处罚，那么，“其他程序性违规行为”，法律性质与第18条规定的程序性违规行为基本相同，甚至危害程度比第18条更低（比如：没有按照海关规定期限传输舱单等违规行为），企业主动披露这些“其他程序性违规行为”，也应当不予处罚。所以，关于主动披露程序性违规行为，没有必要用127号公告的列举式规定，应当用概括式的规定更好：主动披露未影响国家有关进出境的禁止性管理、出口退税管理、税款征收和许可证件管理的程序性违规行为，均可以不予行政处罚。

3、 再次披露特许权使用费申报违规，能否不予处罚？

127号公告第4条第2款规定，相同性质的特许权使用费违规，只能主动披露一次，如果再次披露的，不能享受不予处罚的红利政策。企业是否支付与进口货物相关的“特许权使用费”，如果本应当填报“是”，企业却填报为“否”，则构成申报不实违规。

笔者认为，这种违规行为的性质，是影响海关监管秩序的程序性违规，不能认为是涉税违规，因为申报时只是支付特许权使用费的“是“与“否”的申报对错，企业客观上无法申报具体金额，海关也没有要求企业进口时申报具体的特许权使用费支付金额。再说了，即便是涉税违规，根据本公告第4条的规定，1年后再次披露的，也可以不予处罚，没有理由将特许权使用费的再次披露排除在外。

4、 除了“不予处罚”外，“减轻处罚”要不要规定？

根据新《行政处罚法》第32条（3）项的规定，“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，可以从轻或者减轻处罚”；《海关稽查条例》第26条规定，“与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚”；《海关稽查条例实施办法》（海关总署第230号令）第27条规定，“主动披露企业违规行为的，可以从轻或者减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正的，可以不予行政处罚”。

根据以上法律、法规和规章的相关规定，主动披露的红利政策不但有“不予处罚”，更主要的是“从轻或者减轻处罚”。但海关总署的各次公告，均仅规定不予处罚的情形，对减轻处罚均未涉及。企业的违规行为，如果不符合公告的不予处罚情形，能否给予减轻处罚，如何减轻处罚？企业主动披露上述行为，海关要不要受理，受理后如何处理？应当予以明确，让更多企业明白主动披露的法律后果。

5、主动披露的程序性规定，要不要完善？

企业提出主动披露的，海关多长时间内受理？不受理退回要不要说明原因？要求企业补充材料的，企业应当在多长时间内提交？主动披露是否必须向海关稽查部门提出？企业向海关稽查之外的其他部门提出主动披露的，海关应当如何受理？企业主动披露，是不是必须提交纸质材料？通过单一窗口等电子系统向海关提出申请，是否更加便利？海关不予受理主动披露的，企业是否可以申诉，是否给予企业法律救济的机会？上述问题，都是主动披露的程序性规定，在主动披露的法律制度中，也非常重要。

笔者认为，主动披露是海关的一项重要法律制度，但相关法律或者法规的条文，比较原则，缺乏可操作性，相关公告的法律层级太低，仅利用海关公告的形式多次、经常地修改，也不利于政策的稳定性，希望海关总署尽快出台专门的部门规章，规范、完善主动披露法律制度，对主动披露的法律主体、披露范围、处理方式、受理部门、审核机关、审核期限等进一步规范，增强海关执法的规范性和立法的可预期、可持续性。

6、走私行为，能不能主动披露？

走私行为，违法程度严重的，构成走私犯罪，需要追究刑事责任，比如，企业涉税走私偷逃税款超过20万元的，属于走私普通货物罪；违法程度较轻的走私行为（20万元以下），由海关给予行政处罚，没收走私货物，或者追缴等值价款，可以并处罚款。对于不追究刑事责任的走私行为，企业向海关主动披露的，海关应当如何处理？能不能给予处罚上的优惠政策，目前均未规定。根据主动披露的政策精神，主动披露走私行为，说明企业有悔“罪“表现，相当于“投案自首”，应当予以减轻处罚，但如何减轻处罚，值得进一步研究。

制度隐患

《行政处罚法》第32条规定，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，可以从轻或者减轻处罚。《海关稽查条例》，海关第一次用行政法规确立了主动披露的法律制度，该条例第二十六条规定：“与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚”。同年，海关出台《海关稽查条例实施办法》，该办法第四章规定了海关主动披露制度，在主动披露可以从轻或者减轻处罚的基础上，进一步规定了主动披露“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。

根据上述法律、行政法规和规章的相关规定，主动披露违法行为，原则上只能从轻或者减轻处罚，只有主动披露轻微违法行为的，才能不予行政处罚。

但是，海关161号、54号和127号公告规定，涉税违规导致漏缴税款，无论金额多大，只要在一定时间内主动披露的，都可以不予处罚。

我们知道，涉税违规，是进出口贸易领域最重要的一种违规形式，也是最严重的违规形式之一，如果漏缴税款几百万、上千万，甚至上亿元，只要主动披露，就一律不予处罚，是不是符合法律、行政法规等上位法的相关规定，是不是属于情节轻微？法律、行政法规和海关总署规章，明文规定主动披露轻微违规行为，没有危害后果的，才可以不予处罚，但公告的相关内容，明显超越了这个范围。这个疑问，是海关主动披露制度的隐患，也希望相关部门，对这个问题能够引起重视，予以慎重对待。

作者简介：

林倩，北京德和衡律师事务所高级合伙人、国际贸易与海关业务中心总监、海关法律业务部主任，中国政法大学兼职教授，《老林说法》专著作者，进出口贸易和海关法律业务领域专家型律师。擅长走私犯罪辩护、海关纳税和行政处罚争议解决，以及贸易合规咨询等法律业务。执业期间，先后为多家跨国公司和国内大型企业，提供了进出口货物的商品归类、特许权使用费和转移定价等纳税争议解决的法律服务，为海关行政处罚争议解决提供了法律服务；在棉花、木材、成品油、海产品、动物食品、电子产品和固体废物等商品领域，为低瞒报价格、边民互市贸易、跨境电商和携带违禁品等走私犯罪案件提供了优质的刑事辩护法律服务。