金泽刚/文 近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》，要求各地深入剖析影响刑事案件二审开庭率的各方面原因，采取有效举措，消减影响刑事案件二审开庭的不利因素，确保刑事案件二审开庭率稳步提升，并探索建立刑事案件二审“繁简分流”等机制，提高审判质效。

《通知》一出，好像是“久旱逢甘霖”，立即引起不小的反响，因为近年来刑事案件二审开庭率过低广受一些当事人和律师的诟病。

事实上， 2012年《刑事诉讼法》明确规定了二审应当开庭的四种情形，即被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人被判处死刑的上诉案件；人民检察院抗诉的案件；其他应当开庭审理的案件。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》删除了死缓案件二审可以不开庭的规定，并进一步明确，被判处死刑立即执行、死刑缓期二年执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，二审人民法院也应当开庭审理。

然而，从各地司法实践来看，除了死刑案件和检察机关提起抗诉的案件必须开庭之外，其他类型案件中二审决定开庭审理的普遍偏少。根据《中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望》一书中的研究统计，2012年以前我国刑事二审开庭率为10%至20%，2013年刑事二审开庭率曾超过40%，2014年至2016年刑事二审开庭率维持在30%至40%，2017年以后则降至20%以下。

刑事二审开庭率低的原因是多方面的。从刑诉法的规定看，其明确规定二审应当开庭的四种情形中专门有一个“其他”性质的兜底条款，如此立法本该有公开开庭是原则，不开庭才是例外之意。但因为用了“应当”一词，赋予了二审法院开庭裁量权过大，理解起来可以过于狭义（要求苛刻），以至于能不开庭就不开庭。还有组织开庭、押解被告人程序繁琐，开庭审理可能会产生相关舆情、安全风险等其他原因。

但无论如何，“以不开庭为常态”的现状既非刑事诉讼法的本意，也有悖程序正义的基本法理，且现实弊端十分明显。

首先，对于证据、法律适用方面存有争议的案件，如果二审不开庭审理，往往就由承办法官一人书面上主办，合议庭流于形式，审理的亲历性不足，明显影响审判质量。曾任最高法审判委员会委员、刑五庭庭长的高贵君法官就曾表示，有些非法取证、逼供、诱供等情况“不经过开庭，仅靠书面审理，是很难发现的”。

其次，二审不开庭审理，刑事辩护的有效性难以保证。二审不开庭审理的案件，辩护律师往往只能依靠书面辩护行使辩护权，相比开庭审理中口头发表辩护意见、交叉发问、相互辩论等，书面辩护的生动性欠缺，辩护的效果大打折扣。由此导致被告人及其家属在二审法院正式决定不开庭后，立即解聘律师的现象十分常见。刑事辩护效能在二审程序中的弱化，可能导致冤假错案的发生。

“张玉环案”就是一个鲜活案例。面对一个曾经发回重审、当事人拒不认罪的争议命案，该案在发回后的二审程序中，法院不仅决定书面审理，而且书面审理中甚至没有辩护律师的参与，最终导致该案成为一起冤案错案。

当然，所有的刑事二审案件都开庭审理既非必要，也不大现实。我们必须在有限的司法资源和案件的公正审理之间寻找最好的平衡。对于那些定罪和量刑均没有什么争议，被告人上诉也没有提出实质性理由的案件，可以不开庭审理。也有的被告人对于一审裁判结果是认同的，但还是想上诉一下碰碰运气，毕竟《刑事诉讼法》规定了上诉不加刑原则。凡此种种事实清楚、证据确实充分、各方均没有多大争议的案件，二审可以通过书面审理，以节约司法资源。如果书面审理时的确发现了问题，再转换开庭审理也不迟。因此，关键是要探索建立一种不同于一审的二审公开开庭审判机制，以全面提高二审案件的审理质量。

一般说来，除判处死刑、检察机关抗诉等法律规定必须开庭的案件之外，对于一些影响力大、事实情节复杂、定性疑难、量刑争议较大的案件，被告人或者辩护律师对原审事实、证据提出合理异议的，控辩双方对案件的法律适用出现较大对抗观点的，被告人也不认罪或者辩护律师做无罪辩护的等，二审法院应公开开庭审理。

而对于事实认定、法律适用争议不大，被告人或者辩护律师仅认为一审量刑过重的上诉案件，二审法院可以充分吸收借鉴现行实践中一些地区法院的做法，以一种类似于开庭而又没有开庭程序复杂的“听证”程序，予以简易处理。这正是繁简分流的一种处理方式。

最后，对于案件事实简单清楚，法律适用基本没有争议，且被告人和辩护律师没有提出任何实质性上诉意见的案件，二审法院则可以实行书面审理。不过，书面审理还是应该当面听取律师的意见，这应该作为一项二审刑事案件的底线制度，加以规定和落实。

由此以来，刑事二审案件不妨可构建一种：“必须公开开庭＋可以听证审理＋必须当面听取辩护意见的书面审”这样的择一审理机制，以保证每一个二审刑事案件都能让当事者感受到公平正义。

（作者系同济大学法学院教授）