王鹏、原正、刘婧/文

近期，团队代理了一起现实版“我不是药神”的案件，嫌疑人为朋友从海外代购“救命药”，涉嫌走私毒品罪被海关立案侦查。自侦查阶段起，我们便持续跟进案件，与办案人多次探讨，从法理上分析涉案药品是否应被认定为“毒品”、从伦理上探求法律是否应当具备保护善良的功能，提出的律师意见均获得办案人（缉私和检察院）的肯定和认可。“法律是入罪的基础，伦理是出罪的依据”，最终，该案以海关撤销案件办理终结，取得了辩护的成功。

案件分析

本案代购的“救命药”是一种CBD油的药品，用以肺癌后期患者使用，效果不错。海关立案的理由是CBD油属于大麻性质，而且含有四氢大麻酚，应当以走私毒品罪定罪处罚。我们接手以后对本案进行了研究和分析：

一、该案缺少涉案物品中四氢大麻酚（THC）的含量鉴定结论，涉案物品是否属于毒品尚无法确认。

该案之涉案物品为CBD油，系工业大麻油，为深色膏状物质。由于该物在成分、性质、物质样态等方面均具有特殊性，仅有成分鉴定结论尚不足以证实其为毒品，该物中四氢大麻酚（THC）含量高低将对该案事实认定起决定作用。

（一）四氢大麻酚含量低于0.3%的，不适用毒品管制法律规定

四氢大麻酚虽属精神药品，但其受管制程度因含量不同而有区别，并非只要含有四氢大麻酚成分即为毒品。四氢大麻酚含量低于0.3%的，不适用毒品管制的法律、法规，这一精神在我国多个法律文件中均有体现。（可头疼的是，办案机关不给你做含量鉴定，多少都定罪）

《黑龙江省禁毒条例（2017）》（黑龙江省第十二届人民代表大会常务委员会公告第47号）第四章中，一再强调对工业用大麻和毒品大麻要严格根据“四氢大麻酚含量”区分处理，并认为政府有义务宣传、普及工业用大麻与毒品大麻的区别，“具备检测条件的科研单位和大专院校可以为行政管理机关和工业用大麻种植、加工单位和个人提供四氢大麻酚含量检测技术服务”。该文件之所以反复强调“四氢大麻酚含量”一事，正是因为四氢大麻酚含量高低是认定相关物品或产品是否具有毒品利用价值、是否应受毒品管制规定的本质要素。

国家麻类产业技术体系文件《关于加强国家麻类产业体系工业大麻种植与加工管理的通知》（麻体办（2013）3号文）中将工业大麻定义为“四氢大麻酚含量低于0.3%（干物质重量比），没有毒品利用价值的纤维用、籽用或者其他工业用途的大麻品种类型”，可见若四氢大麻酚含量低于0.3%，则不具备毒品利用价值，不致危害社会。

《云南省工业大麻种植加工许可规定》（云南省人民政府令第156号）第二条，则是直接明确规定了“本规定所称的工业大麻，是指四氢大麻酚含量低于0.3%（干物质重量百分比）的大麻属原植物及其提取产品。工业大麻花叶加工提取的四氢大麻酚含量高于0.3%的产品，适用毒品管制的法律、法规”。可见，只有四氢大麻酚含量高于0.3%的产品，才具有适用毒品管制法律、法规的可能，反之则不适用毒品管制规定。

（二）四氢大麻酚含量低于0.3%的，不具备毒品特性

四氢大麻酚具备精神活性，服用后会产生快感或幻觉，容易造成重度成瘾。其危害在于，经常使用含有该成分的产品，会对人体中枢神经产生兴奋作用，长期使用会导致精神堕落，严重丧失工作能力。国家之所以严厉打击毒品犯罪，正是因为毒品具有高成瘾性，一旦吸食，对个体、家庭和社会都会造成极大危害。高成瘾性和健康危害性是国家所打击毒品的本质特性，也即其首先需要是一种“毒物”。

然而，四氢大麻酚含量在低于0.3%时并无成瘾性和健康危害。含有四氢大麻酚成分并不能直接得出具有成瘾性这一结论，工业大麻之所以可以在我国合法种植并工业化使用，一方面的原因即其四氢大麻酚含量不高，不具备成瘾性或健康威胁。相关研究表明，只有在四氢大麻酚含量高于0.5%时，其才具备强精神活性和成瘾特性，若四氢大麻酚含量低于0.3%，则既不会成瘾、形成依赖，也不会对人体健康造成任何负面影响。

同样，四氢大麻酚含量在低于0.3%时也并不具有毒物提取价值。尽管理论上存在以低含量四氢大麻酚产品提取、提炼高浓度毒品的可能性，但是早在黑龙江省2019年召开的国际工业大麻产业研讨会上，我国著名药理学家、中国工程院院士、哈尔滨医科大学药学院教授杨宝峰便已经明确证实，在四氢大麻酚含量小于0.3%时，实践中并不具备提取毒性成分价值，故并不能由此产生具备危害性的“毒物”。

（三）该案物品系固液混合态物质，属于法定应当进行含量鉴定的情形之一，缺少含量鉴定内容将无法形成完整毒品鉴定结论。

该案物品系膏状产品，是介于固态与液态之间的中间态物质，属于固液混合物。根据两高一部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（公禁毒〔2016〕511号文）第三十三条之规定,具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：“（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。”

因此，该案属法定应当进行毒品含量鉴定的情形之一，缺少含量鉴定内容则相关鉴定不具有完整性，其结论不足以作为认定毒品及定罪量刑的充分依据。

（四）我国已有在毒品含量极低的情形下对相关物质不作为毒品处理的司法理论和典型判例。

100%纯度的毒品现实中并不存在，而如果两个犯罪分子携带同类型、同数量的毒品，但一个所持毒品含量极低，一个几乎为纯毒品，若不考虑毒品含量而就数量对两人判处同等刑罚，显然背离了罪责刑相适应的刑法基本原则。我国从《武汉会议纪要》开始，已开始关注毒品纯度、含量问题，有关司法案例中也有因毒品含量问题影响定罪的情形出现，这说明含量问题绝不是一个在毒品犯罪中可以绕开的因素。

最高人民法院研究室在回复四川省高级人民法院《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》（法研〔2010〕168号文）中指出，被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01%，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡，因此不认为构成犯罪。

此外，江苏省苏州市吴江区人民法院判决的刘守红贩卖、制造毒品案也是具有典型参考价值的案件（最高人民法院 刑事审判参考第1196号）。该案里，国内有关技术专家提出，对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2％以下的物质，犯罪分子因受技术水平所限，通常难以再加工出毒品，且从成本角度考虑，犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯。最终，法院没有将检出甲基苯丙胺含量0.003％的132.3克褐色液体计入毒品数量。

对毒品含量态度的转变，是近十几年来司法实务不断检验和选择的结果。当前，毒品含量鉴定常态化、鉴定程序不断规范完善是国家法制进步和实现司法公正的根本要求和必然趋势。正如山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅于2020年6月30日发布并实施的《关于办理毒品犯罪案件相关问题的处理意见》中所说：“毒品含量是体现毒品犯罪社会危害性程度的重要情节，纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志。针对毒品含量参差不齐、成分复杂的实际情况，进行毒品含量鉴定，是量刑科学化、规范化的重要保障。”

辩护心得

现实生活中，部分药品中也会含有极少量的毒品成分，譬如含有磷酸可待因、盐酸麻黄碱的止咳水，含有三唑仑、阿普唑仑的安眠药，含有麻黄碱、盐酸伪麻黄碱的感冒药等，上述药品大量服食后也会有一定的毒品效果，但由于毒品成分含量极少，无论是国家监管力量还是普通社会公众，仍然把上述物品认定为药品，而非毒品。然而，鉴于国家对毒品犯罪的严打态度，接受委托之初，律师团队对该案的办理结果其实并无百分百把握。

该案的嫌疑人是一位受过良好教育、拥有正当职业和较高社会地位的女士，其本人及家人、朋友都不吸毒，也绝不会以贩卖毒品的方式来牟取利益。其代为购买本案物品，系出于治病救人的善良目的，初衷是为了帮好友父亲，即一名癌症患者争取生命健康权，其心可表，其情可嘉。了解案件背景后，律师与委托人初步建立了彼此信任的委托关系，采取了将“法”与“情”相结合的辩护思路。

幸运的是，该案办案机关负责人耐心倾听并采纳了律师的意见。律师有基于上述思路向办案机关递交律师意见并多次沟通的过程中，办案机关负责人不仅认真阅读、充分倾听了律师意见，还就此进行了内部开会研讨。最终根据刑事法律的谦抑性原则，观照宽严相济的刑事政策，将该案予以撤案处理，体现了“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的刑事司法精神，也给了该案一个充满温情的、公正的处理结果，在此也为办案机关敬业、负责的态度点赞！

我们认为，法律理所当然地具备保护善良的功能，法律执行的是否恰当不仅仅表现为定罪量刑上的准确，更重要的是案件处理的结果是否起到惩恶扬善的效果。案件处理是法律和人性的结合，绝不应仅依据沉睡在万卷书屋里的僵硬法条，还应实践于纷繁复杂的世间万象。“在公民生命健康权面前，一切权利都应有所让渡。”

作者简介：

王鹏，有深厚的刑法、经济法律理论基础和丰富的办案经验，并富有创新精神。执业以来，承办了数百起诉讼与非诉讼案件。擅长刑事辩护，尤其擅长涉税犯罪、职务犯罪、经济类犯罪的辩护，成功办理过多件检察机关不起诉案件，公安机关撤销的案件，受到客户的好评。同时，对税务筹划、税务行政处罚等法律法规有深入的研究。税务行政与刑事交叉案件、商事纠纷及与刑事相交叉的纠纷案件颇为专长。

原正，重庆大学法学理论硕士、重庆大学法学学士，法学理论功底扎实；擅长民事案件、虚开发票类刑事案件，对民刑交叉案件亦有涉猎。

刘婧，中国人民大学法律硕士，同时具有管理学、经济学学士学位，可将经管专业知识与法律知识有机融合于法律服务中。