徐红亮/文

案例介绍：2020年6月，某市拟对该市内运河段进行清污处理，山东某开发公司与某开发区管委会沟通后，经协商一致，由山东某开发公司负责运河清污工程。因该公司不具有施工资质，其总经理宋某军联系，由山东某建筑公司负责签约，实际施工由宋某军以及合伙人李某昂、梁某忠联合组织施工。2021年3月，因工程需要分段实施，参与分包的施工人杜某林、钱某、陈某松等六人分别联系宋某军、李某昂，宋某军安排山东某开发公司收取上述六人工程保证金合计人民币1368万元。收到预收的保证金之后，宋某军将上述资金用于山东某开发公司开发建设房地产开发项目。后来，因政府工作调整，该运河段清污工程由市水务部门组织对社会公开招标，宋某军无法继续承揽该工程。经过协商，2022年4月，宋某军将山东某开发公司建设的商品房抵债，向杜某林、钱某、陈某松等六人退还已经收取的保证金。2023年1月，公安机关以宋某军涉嫌合同诈骗罪，立案侦查并对其采取强制措施。

围绕上述案例，讨论一个问题：收取工程保证金后挪作他用，是否构成合同诈骗罪?上述案件中，宋某军的行为是否构成合同诈骗罪?

有人认为，宋某军的行为构成合同诈骗罪。主要理由是：

1、山东某开发公司仅仅与区管委会达成合作意向，并未签订合法、规范的《项目合作协议书》，宋某军未将这一事实告诉杜某林等六人这一客观事实情况，且宣称已经取得项目施工权，故宋某军的行为存在欺诈行为。

2、山东某开发公司没有施工资质，也没有项目启动资金、自有资金严重不足，主要靠向第三方收取项目保证金以启动运河清污项目，这些情况，宋某军未向任何人如实说明。

3、宋某军收取项目施工保证金之后，并未将施工保证金用于运河清污项目，而是直接将资金挪作房地产开发以及山东某开发公司的日常经营开支，这种行为是向杜某林、钱某等六人隐瞒真相，故宋某军的行为构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同诈骗罪的主观方面只能是直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。间接故意和过失均不能构成本罪。如果行为人主观上不具备非法占有他人财物的主观目的，而是因为经营中的种种原因导致合同不能履行或者约定的项目无法继续实现合作的，不能以合同诈骗罪论；此类案件中，公安机关不应当介入这类经济纠纷案件，而应当由当事人通过协商以及诉讼、仲裁的方式解决纠纷。

判断行为人是否具有非法占有之目的，关键是要把握好行为人的认识因素和意志因素。所谓认识因素，是指行为人在签订、履行合同过程中，对自己行为及其后果的社会危害性的认识状态。所谓意志因素，是指行为人基于对自己行为及其后果的认识而选择是实施或不实施这种行为的心理状态。如果行为人已经认识到自己在签订、履行合同过程中骗取他人财物会给对方造成经济损失，仍追求这种结果的发生，可认定行为人具有诈骗的故意。这是刑法适用的基本理论和观点。

具体到本案而言，笔者认为：宋某军的行为不构成合同诈骗罪。理由如下：

1、该市运河段清污工程项目真实存在，宋某军主观上也确实要参与该工程项目。宋某军控制的山东某开发公司与开发区管委会达成合作意向，尽管没有签署规范、严谨的合作协议书，但政府内部的工作会议纪要、该项目所在地的镇政府文件均可以证明，宋某军参与这一项目的事实确实存在。这一基本事实，不是宋某军虚构，具有客观真实性。

2、宋某军为实施该工程，在运河段搭建大量的工程简易房以及平整河堤以备工程车辆进行清污施工，宋某军经营的山东某开发公司实际投入项目资金约160万元，这些客观行为的存在，足以说明宋某军并非借助这一项目骗取杜某林等六人支付的工程项目保证金。此外，有证据证明，宋某军联系的相关机械设施出租企业，并多次围绕工程使用工程车辆进行协商，准备工作明确而具体，不是宋某军虚构的事实。

3、宋某军在向施工分包人杜某林、钱某、陈某松等六人介绍项目情况时，确实有隐瞒的成分，或者说未介绍项目还没有与政府部门正式签约等内容。但是边施工、边完善施工手续的不规范现象在当时社会上普遍存在，并非本案系特殊存在。在这种情况下，施工人杜某林、钱某、陈某松等六人未要求查验相关的手续、资料，也未向政府有关部门进行核实，不排除其施工分包人对运河清污项目的情况明确知情并了解，杜某林等六人并未陷入认识错误而支付项目施工保证金。

4、宋某军主观上希望运河清污项目能够顺利实施，并通过项目获利，未能够一一向施工分包人告知项目的所有真实情况，属于民事法律中的欺诈，在程度上明显轻于合同诈骗罪的诈骗行为，不应当认定为合同诈骗罪。

5、在山东某开发公司收到施工人杜某林、钱某、陈某松等六人的项目施工保证金之后，虽然挪用到房地产建设项目之中，但主要是用于实际的生产经营活动，并不存在被宋某军个人肆意挥霍，故非法占有的主观目的不明显。而且，值得说明的是宋某军完全有条件挥霍、自用、隐匿，但其完全没有这些行为，且一心经营活动，对资金的使用没有做到因项目不同而专款专用。

6、宋某军经营的山东某开发公司在房地产开发过程中确实存在一些不规范的问题，但其开发建设的商品房在价值方面足以弥补施工分包人杜某林、钱某、陈某松等六人的经济损失，且在公安机关立案之前，已经通过抵债的方式达成一致意见，将施工人杜某林、钱某、陈某松等六人支付的1368万元项目施工保证金全额予以退还。

对比国内的相似案例，河北省高级人民法院改判涉嫌合同诈骗罪的被告人高淑华、孙里海无罪，以及广州市中级人民法院对兰世立涉嫌合同诈骗案做出无罪判决，特别是广州市中级人民法院在判决说理中所论述的“......欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，符合刑法的谦抑性原则。”

这些具体的案例生动诠释了“刑法是社会政策的最后手段，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，才能允许被使用”。的确如此，如果民事法律、行政法律能够有效规范和调整，就不需要刑法的介入，毕竟刑法这把“剑”的“副作用”很大。

作者简介

徐红亮，北京德和衡律师事务所高级合伙人、刑事业务中心总监，硕士学位（刑事诉讼法），中国诉讼法学研究会会员。执业十几年来，专注于刑事辩护，主要案例：北京“E租宝”非法集资案、南京“易乾财富”非法集资案、上海“阜兴”系非法集资案、泰安“1·04”特大袭警案、青岛原公安局副局长杨某某受贿案、青岛聂磊黑社会性质组织案、青岛高某走私普通货物（红酒）案（免予刑事处罚）、朝鲜籍金某走私普通货物（面粉）案（不起诉）、郑州“九龙金币”走私案（缓刑）、西安某科技有限公司走私普通货物案等。此外，在企业刑事合规建设方面，有诸多的实践经验，协助企业化解刑事法律风险。在刑事辩护的道路上坚持专业、专心，不断探索。