王泰人/文  近日，一则高铁掌掴事件引发关注。在前不久夜间的一班高铁上，一名女子由于制止身后儿童吵闹，与儿童的家长发生争执，被孩子妈妈扇了一巴掌后，该女子还击，导致双方脸部轻微受伤。其后该女子拒绝和解，成都铁路公安以殴打他人为由对双方均处以行政处罚。

舆论对该行政处罚结果表达了强烈不满。网友普遍认为，家长没有管教好自己的孩子，又先动手打人，是有错在先。女子还手天经地义，警方不应该认定为互殴，“各打五十大板”很不合理。

继而有不少网友质疑，法律不应该处罚还手的行为，要求人挨打之后只能报警等待，违背常理人情，说明法律有问题。

这种质疑有一定道理，但是也忽略了法律运作的底层逻辑。

挨打时还手在直觉上情有可原，首先是因为这种反应源自生物本能。为了在自然界残酷的生存竞争中存活，面对同类的攻击，大部分生物都会选择回击，而非“忍气吞声”。从历史和社会的角度看，还手不但是生物个体下意识的反应，一度也具有实现正义的功能。

在行为性质上，相比于“报警等待”，挨打还手可以看作是一种“私力救济”。私力救济意为不通过国家机关和法定程序，当事人依靠自身力量来争取正义、实现权利和解决纠纷。在过去很长一段时间里，私力救济在社会中广泛存在，甚至是合法的形式。在19世纪以前，决斗在欧洲一度盛行。直到20世纪，英美近八成民众仍不愿意通过司法程序解决争议，在主体是厌讼文化的传统中国，人们一直以来更没有信任法律的习惯。可见在传统社会，私力救济不但具有普遍性，也具有情感上的正当性。复仇故事甚至在民间传为佳话，具有广泛的民意基础。

从社会功能上看，“还手”这类私力救济，既有报复功能，也有预防功能。“善有善报，恶有恶报”，“以眼还眼，以牙还牙”的报应正义是基本的正义价值之一，对打人者还击能够最快速地实现这一价值。其次，“还手”也可以增加作恶成本，具有一定的预防效果。出于对还击带来的痛苦和伤害的畏惧，个人就可能不敢随意侵害他人，从而实现和平。这些理由是很多民众认为还手合理的重要原因。

既然“还手”可以在一定程度上实现正义，为什么法律不但不鼓励，还要处罚还手的行为？这与现代社会对暴力的管控，以及公力救济对私力救济的取代有关。 

法律一般性地否定暴力，就必然不会鼓励“以暴制暴”。在自然状态下的原始社会，人与人之间通常处于斗争状态，因此每个人都要随时防备他人的袭击。正是由于现代国家没收了民众私自行使暴力的权利，正是出于对“国家是暴力的唯一合法所有者”的信赖，人们才能安心地工作、生活，不需要随时提防他人的暴力。因此为了保障社会秩序的稳定性和可预期性，“以暴制暴”必须受到极其严格的限制，以防止个人出于自身正义观大打出手，比如因为被他人注视感到冒犯，就以“你瞅啥”为由报复对方，造成暴力的横行。

正是出于这种谨慎的态度，在法律上，暴力还击一般只有在构成正当防卫时才合法。正当防卫指公民为了保护合法权利而制止不法侵害的行为，如果构成正当防卫，那么防卫人对其造成的损害不负法律责任。正当防卫的成立有严格的条件，包括起因、时间、意图、对象、限度等。在“还手”事件中，需要重点考量的是时间和意图要件，也就是还手当时自身权利是否还处于危险之中，还手的目的是不是为了制止不法侵害？

在上述新闻和多数口角引发的殴斗事件中，先动手者在取得上风后往往不再继续攻击，而还手者也多是出于委屈、愤怒等报复情绪还击，并非是为了保卫自身。因此这类“还手”通常被认定为互殴，而非正当防卫，成都公安也是如此对这次高铁事件定性的。

既然“还手”不构成正当防卫，不能免除其不法的性质，是否代表法律罔顾正义，只会两头和稀泥？事实上，现代法治社会的代表性特征之一，就是用公力救济代替了私力救济，以司法制度代替亲手报仇，而实现对恶行的报复和预防。

从报应的角度看，公力救济既能更好地实现报复，也能防止报复被滥用。如今，个体所面临的危险是多方面的，不但可能来自其他个体，也可能来自群体，甚至公权力。个人的反击所能实现的报复是极其有限的，在面对比自己强大的侵害者时，只有国家和法律能帮助我们实现报应。比如给伤害他人者处罚，对生产伪劣产品的公司罚款，通过劳动仲裁保护劳动者权益，通过行政诉讼纠正政府的错误决定等等。同时，以司法程序为代表的公力救济对于报应有明确的判断标准，以实现与恶行严重程度相对应的处罚。这就避免了每个人根据自己的见解，自行认定报复所需的程度，造成社会秩序的混乱。

从预防的角度看，公力救济给施暴者更大、更稳定的威慑。如上所述，国家相比于个人有更强大的制裁能力，可以更有效地威慑潜在的恶行。不仅如此，司法判决的公开性，法律规范的确定性、可预期性，使不法和惩罚在观念上紧密关联，能够让任何人都认识到惩罚的后果，形成广泛的教育和预防效果。

在这次高铁争端以及与其类似的社会事件中，“挨打后还手受处罚”常常遭受广泛的质疑。从情理上看，“还手”是生物本能情有可原，而且也曾具有实现正义的社会效果。但是这种私力救济已经随着社会的法治化发展，被公力救济所取代。只有在紧急情况下，为了制止仍在进行的不法侵害而进行的正当防卫，才是合法的还击行为。出于报复情绪的“以暴制暴”，在观感上的确让人拍手称快，但是这类行为并不利于社会的和谐安定，即便是出于讨回公道的目的，但在效果上难免事与愿违。

当然，即便“还手”不能完全正当化，一般在处理这类互殴案件时，也会考虑情节，对后动手者给与比先动手者更轻的处罚。在具体个案中，如果挨打后还手的情节显著轻微，没有显著升级暴力，有关机关也应考虑对其免于处罚，只进行口头的教育即可。

作为现代国家的公民，我们希望正义通过公权力主持，而不是由个人来定义。当然，这也需要我国的法治不断完善，公民的道德素养不断提高，使社会中微小的正义能得到实现，而不至于有错的人张扬，无错的人委屈。在这则新闻中，假如父母能够管教好自己的孩子，假如存在处置吵闹车厢行为的行之有效的规范，两败俱伤的情形就很可能不会发生。法治社会的实现需要我们共同努力。

（作者系中国人民大学刑法学博士生）