陈碧/文 近日，人社部、国家卫健委、最高检、全国工商联等六部门联合发布了《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》（下称“《参考文本》”）。《参考文本》内容亮点颇多，其中特别引发关注的是对性骚扰的重新定义。

此次文本特别强调，无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图，只要行为本身违背了受害者的意愿或者不受其欢迎，就构成了性骚扰。这意味着，性骚扰不再以加害者的主观意愿，而是以受害人的主观感受作为判断标准，实施者不能以“并无此意”或“对方想多了”作为抗辩理由。这是性骚扰定义上的重大完善，也将带来性骚扰行为证明模式的转变。

在《民法典》之前，中国只在《妇女权益保障法》中规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。这一规定过于粗疏。2020年《民法典》出台时新增了第1010条反性骚扰条款，对性骚扰行为进行全面规制。这说明了我国对反性骚扰的重视。可是，从司法实践看，不少案件因为证据不足难以认定被告实施了性骚扰行为，被告承担了很高的败诉风险。性骚扰的证明问题一直是民事诉讼的一大难题。

证明的难点在于，性骚扰侵权行为的构成需要以行为人具有主观过错为前提。即：其明知或应知其行为不受欢迎或违背他人意愿仍然实施。实践中，被告通常以其行为并未受到原告明确拒绝，或者其只是开玩笑并不存在性骚扰他人的意图作为自己的抗辩事由。

事实上，性骚扰并不总是与性欲相关，还与权力相关。曾经有人建议女性在职场中最好以中性打扮，以免引起性联想和不必要的麻烦，这完全是头痛医脚。职场中性骚扰的受害人不一定是美女或者女性特征明显的人，但一定是权力、职级都更弱的一方。当权力弱势一方迫于权力的压迫而形成被动接受时，性骚扰事件随即产生。而受害人是否欢迎该性行为的真实意志，则隐藏于权力关系之中难以获悉。

受害者往往不容易对有权力的加害者明确说“不”，更有可能选择保持沉默或装傻等消极态度，甚至有时还不得已陪笑。此种情形下，该项主观要件的证明难度较高。为了充分证明“我不同意”，原告需要证明她不接受这种行为或者她也没有做出“引诱”的表示。一旦这项证明无法完成，则面临败诉风险。

《参考文本》的进步在于，性骚扰的定义发生了改变，不接受行为人“并无此意”的抗辩。这意味着未来在性骚扰案件中，将由被告承担行为“受欢迎”的证明责任。可以说，当发生涉嫌性骚扰行为时，只要被害人主观感觉到了性骚扰，即推定行为是不受欢迎的。如果行为人在向对方实施性试探行为，比如说黄段子、开性玩笑、发涉黄链接时，应事先获得对方同意。如对方未表示同意，或采取如沉默、顾左右而言他等委婉拒绝的方式时，个人应停止该行为。否则，行为人将因无法证明其行为受欢迎而承担不利的诉讼后果。此种推定方式，也具有一定社会意义，使人们更加尊重他人，尤其是女性的性自主权。

我们可以预见，未来对于涉嫌性骚扰行为的认定，将不再着眼于对方是否对该行为say no，而是着眼于是否有真正的同意。从这一点上，性骚扰中的同意标准和强奸罪的同意标准一样，都体现出女性性自主权的发展。从古老的证明标准，你必须激烈反抗，否则就证明不了你不同意；发展到第二个层次——合理反抗；再发展到第三个层次——“No is no”；最后才是第四个层次，就是更尊重女性的 “Yes means yes”，女性要说“是”才表达同意，性行为才能进行。以前有种谬论，女人不知道自己要什么。其实恰恰相反，女人知道她们要什么，只要法律给予充分的保护和尊重。

在中国，对性骚扰的规制以权利保护为主，以职场保护为辅。期待这份《参考文本》可以尽快用于职场反性骚扰规范的制定，而检察公益诉讼也能有所作为，让更多职场上的弱势群体获得应有的尊重。

（作者系中国政法大学副教授）