张景盛 景赛/文 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十九条中明确股权让与担保情况下的名义股东不承担实际股东的出资瑕疵责任，而在先实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条中则规定公司债权人有权要求名义股东承担实际出资人的出资瑕疵责任，两规定的冲突实则体现了立法者在公司股东名实分离情况下利益保护的不同侧重点。

两法规并存的情况下，在司法实践中，仍需通过严格适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十九条以平衡让与担保情况下名义股东与公司债权人的利益保护。

2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保解释》”）开始实施，该规定第六十九条[1]第一次对“股权让与担保”情况下名义股东不承担实际股东的出资瑕疵责任进行了明确，而此前施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十六条[2]则规定，公司债权人要求登记股东承担出资瑕疵责任，名义股东以其并非实际出资人抗辩承担实际出资人的出资瑕疵责任的，法院不予支持。对比先后施行的上述两条规定，很明显在“名义股东是否承担出资瑕疵责任”这一问题上两条款规定截然相反。《民法典担保解释》第六十九条为何将股权让与担保中的名义股东特殊化，在此情况下《公司法解释三》第二十六条获得优先保护的公司债权人的利益又该如何保护，两规定司法实践中如何进行区分适用等一系列问题随之出现。

基于上述法规冲突，结合相关法学研究及司法实践，本文旨在通过分析股权让与担保下对名义股东特殊对待的原因及措施以寻求司法实践中名义股东与公司债权人的利益保护平衡。

一、股权让与担保概况

详看《民法典担保解释》第六十九条及《公司法解释三》第二十六条，两规定区分的的关键点在《公司法解释三》第二十六条是对于所有名义股东是否对外承担出资瑕疵责任的一般性规定，而《民法典担保解释》第六十九条是对于让与担保的一个特殊规定，即该条款只对于让与担保中作为名义股东的债权人发生效力。

在2019年之前，针对股权让与担保的法律效力，司法实践中存在较多同案不同判的情形，王恩柱、陈胜英诉滕德荣、宽甸金远房地产开发有限公司合同纠纷一案中，辽宁省高级人民法院认为，物权的种类和内容均由法律作出规定，不允许当事人自由创设和变更，当事人约定以股权让与形式为借款合同提供担保违反了物权法定原则。从外在表现形式上，当事人签订的《股权转让协议》并非双方当事人真实意思表示，不能产生相应的法律效力，从双方当事人真实目的看，双方签订的《股权转让协议》和《合作管理协议书》属于设定股权让与担保，该约定违反了法律的禁止性规定和物权法定原则，从而认定了《股权转让协议》和《合作管理协议书》无效。[3]而滁州市众鑫包装有限公司诉安徽省天享肥业有限责任公司等小额借款合同纠纷一案中，安徽省滁州市中级人民法院则认为，股权转让是双方当事人虚假的意思表示，而真实的意思表示则是以股权转让的方式为其之间的债权债务提供担保，即股权让与担保，涉案股权让与担保合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，因此，应当以当事人的真实意思表示确定双方之间实际的权利义务关系。[4]

2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）出台，第一次规定了让与担保这种非典型担保的形式并肯定了让与担保合同的法律效力，九民纪要第71条规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。此后，司法实践中对股权让与担保效力的裁判也逐渐统一化，之后出台的《民法典》第388 条在原有抵押合同、质押合同这些典型担保合同基础上，增加了“具有担保功能的合同”，第428 条则有限承认了流质契约的效力，这些修改为股权让与担保的发展提供了制度空间，《民法典担保解释》则直接在第六十八条明确了让与担保这一担保形式的合法性。

二、《民法典担保解释》第六十九条的设立目的

（一）股权让与担保法定化的必然要求

我国公司法规定了公司股东形式上的表现方式，包括公司章程中载明股东的名称、股东在公司章程上签章、公司登记机关登记股东名称及认缴出资、公司向股东签发出资证明书、公司备置股东名册等；也规定了公司股东实质上的权利义务，包括按期足额出资的义务、出席股东会会议并按照公司法和公司章程规定行使表决权的权利以及分红权。这些形式上和实质上的表现特征也决定了公司存续过程中可能会出现股东“名实分离”的情形，即公司法规定的公司股东形式上的表现与实质上权利义务的归属者可能并非同一人。而股权让与担保行为中就属于上述股东资格“名实分离”的情形之一，即作为名义股东的担保权人并非公司的实际股东。如上所述，股权让与担保这一非典型担保形式已被《九民纪要》及后续颁布的《民法典担保解释》所确认，由此出现的争议也必然会增加，自然也包括公司债权人是否有权要求名义股东对其承担实际股东瑕疵出资的责任这一争议。

（二）《公司法解释三》第二十六条采外观主义，绝对保护公司债权人

在股权让与担保法定化前，针对股东资格名实分离情况下股东出资瑕疵责任的承担，《公司法解释三》第二十六条也存在可以适用的规定，按照该规定公司债权人有权要求名义股东承担股东出资瑕疵责任。该条款的实质在于，对外效力场合，善意第三人可以依据商事外观主义的法理主张信赖保护。外观主义根基于民法，指当事人行为所产生的法律效果应以该行为的外观为准。[5]相较于民法领域，商事交易制度对外观主义的运用更加青睐，商法追求交易便捷和交易安全的目标与外观主义注重表征的特点完美契合。[6]如此，《公司法解释三》第二十六条即认为要求股东承担出资瑕疵责任的公司债权人是对公司的股权外观产生了合理信赖的第三人，应当基于商事外观主义的原则予以保护，在此情况下，公司债权人可以要求名义股东承担实际股东的瑕疵出资责任，承担相关责任后可以向实际股东追偿。此种规定显然是将名义股东的利益放在了公司债权人之后，而在股权让与担保法律关系中同样存在股东资格名实分离的情况下，作为名义股东的债权人，或可称为股权让与担保法律关系中的担保权人，其权利也同样位于了劣后地位。

（三）股权让与担保中名义股东具有特殊性

虽然基于商事外观主义名义股东登记公示后不能对抗善意第三人，但在股权让与担保法律关系中，名义股东并非单纯的受委托的代持股东，也更非真正意义上的股权受让人，而是原股东的债权人。湖南湘融资产管理有限公司与广东摩德娜科技股份有限公司执行异议之诉一案中，湖南省衡阳市中级人民法院认为，股权名义受让人受让目标股权后未实际享受经营决策、资产受益等股东权利，该权利仍由原股东享有，根据权利义务相一致的法律基本原则，受让人也不应承担相应的包括出资义务在内的股东义务。[7]

此外，股权让与担保与委托代持导致的股东资格名实分离的情形相比，委托代持关系中，名义股东受实际股东委托，基于避免实际股东自身障碍、利用名义股东优势、突破股东人数限制等目的代持公司股权，在该代持关系中，双方通过变更公司登记达到最终目的，名义股东与实际股东为合作关系；而在股权让与担保中，名义股东之所以将自己登记为公司股东，是基于让与担保权的行使，目的是监督债务人合理清偿债务，名义股东与实际股东间的关系围绕基础的债权债务关系而建立，双方关系为债权债务关系及担保人、担保权人的关系。通过以上对比，可以看出，股权代持关系中名义股东与实际股东在委托关系中互负债权债务，也基于双方的合作关系，即使名义股东在先承担了实际股东的出资义务，其追偿也较为容易，且委托代持协议本身以变更公司股东登记为实现其目的的主要途径，名义股东也应承担变更登记后导致的相应风险。而在股权让与担保中，当事人设定让与担保的目的本身即为了担保已有债权的实现，若名义股东因设定该担保非但未实现债权，反而承担了相应债务，显然违反公平原则，且鉴于名义股东与实际股东之间已存在债权债务关系，则若名义股东再代替实际股东承担出资瑕疵义务，此后其再向实际股东追偿会更加困难。

综上所述，对于股权让与担保这一股东资格名实分离的情形来说，《公司法解释三》第二十六条过于偏向保护公司债权人，而忽视了股权让与担保法律关系中担保权人作为名义股东的特殊性，忽视了担保权人的利益，在此情况下《民法典担保解释》第六十九条将股权让与担保法律关系自原本股东资格名实分离的情形中特殊化，规定公司债权人无权要求股权让与担保中的担保权人即名义股东承担实际股东的出资瑕疵责任。

三、现有法律体系下股权让与担保法律关系中名义股东与公司债权人利益的平衡

《民法典担保解释》施行后，经笔者梳理，司法实践中对于股权让与担保法律关系中名义股东是否承担出资瑕疵责任这一问题的主要裁判思路大多为，首先审查涉案法律关系中是否存在股权让与担保的情形，若无法认定股权让与担保，则适用《公司法解释三》第二十六条的规定，认定名义股东应承担补足出资的责任，例如鼎佳电器有限公司诉张国梁等股东损害公司债权人利益责任纠纷[8]、慈溪美联智能楼宇工程有限公司诉曹美凤等股东损害公司债权人利益责任纠纷[9]；若可以认定为股权让与担保，则法院会直接适用《民法典担保解释》第六十九条，认定名义股东不共同承担出资责任，例如孟州市平原农药有限责任公司诉郝青科等股东出资纠纷[10]、营口荣盛化工燃料有限公司诉凌源市普赛斯科技有限公司等买卖合同纠纷[11]。

如此可以看出，法院判决逐渐趋向于否定股权让与担保情形下名义股东承担实际股东的出资瑕疵责任，且多数判决均将涉案法律关系是否构成股权让与担保作为审查的唯一争议焦点，只要涉案法律关系构成股权让与担保，则可直接适用《民法典担保解释》第六十九条。然而不容忽视的是，股权转让中的出让人和受让人也可能通过倒签合同、伪造回购协议等方式将股权转让虚构为股权让与担保，以此来逃避补充出资的义务，损害其他债权人的利益。[12]因此在现有司法体系中，必须要通过司法裁量确定一定条件限制《民法典担保解释》第六十九条的适用范围，以平衡名义股东与公司债权人的利益。

（一）严格审查涉案法律关系是否构成让与担保

1.当事人是否达成让与担保合意

首先，核实是否有让与担保合意的书面条款。根据《民法典担保解释》第六十八条第一款的规定，标准的让与担保条款应表述为，债务人不履行到期债务，债权人有权对股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得价款偿还债务，或者债务人清偿债务后，债权人应当返还股权。如果当事人不熟悉股权让与担保制度的专业知识，可能采用抵押、质押等非标准表述，但在合同履行过程中将股权转让给债权人的，也应当认定当事人存在让与担保的合意。

其次，如果书面形成让与担保合意，则要进一步核实借贷资金与股权转让款的构成。在股权让与担保中，虽然当事人在形式上履行了股权转让合同，但是，约定的转让对价一般远低于实际价值，且债权人提供的资金不应既成为出借款项，又作为股权对价，故即使股权转让协议约定了认缴出资相对应的股权转让价格，若股权转让人长时间未向受让人主张要求支付股权转让款，此时股权转让也大概率为借贷合同的担保。

最后，审查原股东在转让股权后是否实际行使股东权利、参与公司经营管理。在一般情况下，让与担保后原股东仍旧实际行使股东权利、参与公司经营管理，债权人往往出于资金安全考虑对公司公章、账户进行控制而不实际行使股东权利、不参与公司经营管理。当然，上述情况也存在例外情形，当事人之所以放弃股权质押而选择让与担保，部分原因在于希望借助股权转让的形式降低债权的代理成本及实现成本，故双方可能通过合同约定，担保权人在取得股权后可一定程度通过合理方式监督公司，防止其进行不合理的风险投资或采取损害债权人的行为。[13]此外，在让与担保合同履行过程中，原股东与债权人产生矛盾的，债权人也可能实际行使股东权利、参与公司经营管理。但上述情况并不必然否定相关行为构成让与担保。

2. 借贷合同的款项是否实际出借

如果当事人无法提供证据证明资金已经出借，则基础的主债权债务关系就无法成立，从属的让与担保关系亦不应认定为成立。

首先，在股权让与担保法律关系中，债权人与股东签订借贷合同、让与担保合同，此时股东既为债务人又为担保人。在实务中，应注意此种情况下名义股东需对股东完成出借义务，成为股东的债权人，仅仅成为公司的债权人不能证明主债权成立。例如在金谷诉上海崇太贸易有限公司（以下简称“崇太公司”）、尹力等股东资格确认纠纷中，尹力（登记股东）称原告金谷（原股东）与其之间存在借贷关系及股权让与担保关系，称其通过收购第三人享有的崇太公司债权的方式向原告金谷履行了出借义务，金谷将其所有的崇太公司股权转让给尹力作为担保，尹力与金谷间并未就该出借款项的方式进行明确约定。在此情况下，法院认为，尹力收购第三人对崇太公司的债权后，理应成为崇太公司的债权人，而不应同时成为崇太公司与金谷的债权人，故法院认为尹力并未实际出借款项。[14]即如果债权人与股东未明确约定出借款项的方式，债权人收购第三人对标的公司的债权，在未经过股东确认的情况下，应推定款项未实际出借。因为债权人收购第三人对标的公司的债权后，理应成为标的公司的债权人，而不应同时成为股东的债权人，收购对标的公司的债权并不等同于向股东出借资金，因此，让与担保对应的主债权不成立。

其次，若债权人与标的公司签订借贷合同，与原股东签订让与担保合同，标的公司为债务人，原股东为担保人。在此种情况下，债权人的地位更加强势，债权人向债务人标的公司出借资金后，成为标的公司名义股东，有能力直接控制债务人，同时要求原股东承担担保责任。此时，若涉及相关诉讼，要严格审查债权人是否存在利用其实际控制标的公司的便利条件与标的公司之间恶意串通损害原股东即担保人利益的情形。如债权人起诉标的公司后，与标的公司签订调解协议，在人民法院出具调解书后，债权人再依据调解书主文内容起诉原股东承担担保责任，人民法院应主动核查债权人是否已经实际出借资金，防止债权人与标的公司虚假诉讼侵犯原股东利益。[15]

（二）审查让与担保是否尊重公司其他股东知情权

有学者认为，由于有限责任公司的人合性，股权让与担保的效力实现须建立在公司其他股东对于此种担保模式知情的基础上，即认为股权让与担保的双方当事人对于股权让与担保的约定需披露给公司及其他股东，如果公司及其股东不了解股权转让是出于担保债权实现的目的，在办理完股权变更手续后的股权让与担保期间，当事人之间的法律关系只能参照股权代持的规定，出让人想要重新获得显名股东资格，须重新获得公司和其他股东的认可，这显然违背了股权让与担保设立的初衷。[16]

司法实践中也有部分法院将公司及其他股东是否知情作为认定股权让与担保的条件之一，新疆投资发展（集团）有限责任公司、金石财富投资有限公司合同纠纷案中，最高人民法院认为，当事人明确约定，涉案股权转让的目的实质是为主债权债务的实现提供股权担保，并不作其他用途，且转让已经过股东会决议，符合公司法的相关规定。[17]其中便将让与担保通过了股东会决议作为债权人排除出资瑕疵责任的条件之一。

（三）公司债权人的维权方式

有律师认为，在让与担保的情况下，公司债权人单独起诉名义股东时由名义股东承担责任（债权人明知或应知让与担保关系的除外），单独起诉实际股东或一并起诉名义股东和实际股东时由实际股东承担责任。其认为，从公司债权人的角度来看，股权受让方未履行出资义务并不代表股权转让方未履行出资义务，公司债权人并无义务查实股权转让方是否履行出资义务，在未查实的情况下公司债权人并无起诉股权转让方之依据、也无起诉之必要，法律也不应鼓励当事人在无证据的情况下将股权转让方均列为被告，否则会引发当事人滥用诉讼权利、增加其他当事人诉累的情形。因此，法律仍应允许公司债权人单独基于工商登记起诉股权受让方，在此时应适用《公司法解释三》第二十六条由名义股东先承担出资瑕疵责任，而非适用《民法典担保解释》第六十九条。[18]

笔者认为，法律的适用一般不应因当事人的维权方式不同而有所区别，法院本身有查清事实的义务，也有查清事实的主动权，当名义股东提供了充分的证据证明其受让股权是基于股权让与担保的真实意思表示的情况下，法院至少应向原告进行明确的释明或将股权转让方列为第三人，如此才能更有效率的解决争议，否则名义股东向实际股东的追偿过程同样会不必要的浪费司法资源。

综上所述，在现行法律体系下，面对现有以及将会发生的纠纷时，如何确定《民法典担保解释》第六十九条及《公司法解释三》第二十六条的适用条件、如何结合个案情况达到当事人权利义务的平衡，仍是平衡公司债权人与担保权人的利益的关键。

作者简介：

张景盛，北京德和衡（上海）律师事务所高级合伙人。擅长领域：公司、国资国企、金融和银行、私募基金、票据。拥有二十年以上法律工作经验，先后为多家大型国企及政府机构提供法律服务；长期深耕于私募基金领域，在私募基金管理人登记及产品备案、私募基金合规监管、投资并购、私募基金争议解决领域取得了丰硕的业绩；在票据业务领域，在票据公示催告、票据权利诉讼及通过协商等非诉讼方式实现票据权利均有成功的案例，尤其擅长办理涉及保兑仓、厂商银等业务中出现的多份票据、多方当事人的复杂票据关系疑难案件处理，在此类案件的办理方面有丰富的经验。

景赛，北京德和衡（青岛）律师事务所执业律师。擅长领域：公司业务、争议解决、私募基金。自从业以来，先后参与提供多家国企、央企及大型企业集团常年法律服务，且擅长民商事案件的诉讼及复杂案件的系统性处理等。