谷辽海/文

在本系列开篇文章中，我介绍了关税贸易总协定之下的1979年政府采购协定，缔约方考虑到部长们在1973年9月14日的《东京宣言》中同意，……旨在减少或取消非关税措施，或在非关税措施不适当时，减少或取消其贸易限制或扭曲作用，并将此类措施置于更有效的国际纪律之下；考虑到部长们还同意，谈判应旨在为发展中国家的国际贸易确保额外利益，并认识到以在可行和适当的情况下为发展中国家提供特殊和更优惠待遇的方式实施差别措施的重要性；认识到为了实现其经济和社会目标，执行旨在提高人民生活水平的经济发展方案和政策，考虑到其国际收支状况，发展中国家可能需要采取商定的差别措施；……1979年GPA就各缔约方中央政府实体在获取合同阈值150，000特别提款权或以上的采购标的，纳入这部国际文书的管辖。对低于阈值的合同，各方应依照GPA第九条第六款，全部或部分适用于GPA。特别是，对于可能将低于最低阈值的合同纳入GPA的情况，它们应审议所使用的采购做法和程序以及对此类合同适用非歧视和透明度的情况。……采购不应针对外国或国内产品或供应商进行、采用或适用，也不应在外国产品或供应商之间实行歧视；认识到提供有关政府采购的法律、法规、程序和做法的透明度是可取的；……

世界上第一个版本有关公共市场的国际规则，首次对缔约方中央政府实体在规定合同门槛之上的政府采购活动进行规范，要求在合同授予过程中遵循透明度和公平原则，在完成《澳洲加入GPA所带来的启发》15篇连载稿件后，本人在以下几个方面的感触特别大也非常深刻，可以说是前面系列文章带给人们的启迪和重要意义。

启迪一：阈值标准的立法意义

早在40多年前的GPA，有资格管辖缔约方中央政府实体的合同授予行为，前提条件是合同阈值标准是15万特别提款权。如果没有达到15万特别提款权的政府采购，则属于国内法律约束范围而不受GPA的限制。合同阈值越高，受管辖范围就越窄；合同阈值标准制定低一些，受到管辖的范围则越宽泛。彼时，经历了十几年发展的GPA，1994版的GPA，其合同阈值已经显著降低，管辖的货物和服务，通常都是13万特别提款权，而工程一般都是500万提款权。比如中国香港，系1994版的GPA缔约方，也是2012年GPA的缔约方，无论是旧版还是新版的GPA，香港附件一的中央政府实体，货物和服务均系SDR 130,000特别提款权，折合成港币为1,421,000 HKD；而建筑工程均系5,000,000 SDR，折合成港币均为54,635,000 HKD。又如GPA的缔约方加拿大，是早期的创始成员，也是新旧版GPA的缔约方，不管是1994版还是2012年版本的GPA，加拿大承诺的中央政府实体，在货物和服务的合同阈值均系SDR 130,000特别提款权，折合成CAD系238,400加元；而建筑工程同样均系SDR5,000,000特别提款权，折合成CAD系9,100,000加元。再如新西兰，系按照新版2012年GPA递交加入申请，初始要约和最终报价的合同阈值均系一致的，不存在任何争议，也就是货物和服务的合同阈值为SDR 130,000特别提款权，折合成本国货币系275,728新西兰元；而建筑工程同样也是SDR5,000,000特别提款权，折合成本国货币系10,604,930新西兰元。我在上文介绍澳大利亚的合同阈值，均不存在任何争议。

中国于2007年12月28日首次递交加入GPA的初始要约，当时对出价的附件一的中央政府实体，我国提出的门槛价系50万特别提款权以上的货物项目；400万特别提款权以上的服务项目；2亿特别提款权以上的工程项目。

本人在第一时间看到我们报价的货物、工程和服务的阈值，当时真是万分惊奇诧异！感觉与GPA各成员之间的差距实在是太大太大了，根本就没有谈判的空间和余地。众所周知，如果彼此之间的距离不远，往往容易达成协议。但看了我们的出价清单，觉得咱们没有基本的诚意。更让人不可思议的是，我们还有一条备注令人难以接受，即总备注中的第十一条说明：“中国加入GPA十五年后开始履行GPA”。此款对当年的各缔约方来说就大失所望了！

我国第二次出价即修订后对中央政府实体的要约：货物的阈值：实施GPA后第1至2年50万SDR，第3年40万SDR，第4年30万SDR，第5年起降至20万SDR。服务的阈值：实施GPA后第1至2年50万SDR，第3年40万SDR，第4年30万SDR，第5年起降至20万SDR。工程的阈值：实施GPA后第1年1亿SDR，第2年8000万SDR，第3年5000万SDR，第4年3000万SDR，第5年起降至1500万SDR。这第二次的报价，采取逐年递减的方式，虽然系新版GPA所允许的，但改变要约模式，覆盖范围还是需要接近GPA的缔约方，然而我们的报价与GPA各成员之间的距离实在是太大了，几乎不可能会形成一致意见。

中国加入GPA第三份出价清单，其附件一的中央政府实体，货物的阈值：实施GPA后第1至2年50万SDR，第3年40万SDR，第4年30万SDR，第5年起降至20万SDR。服务的阈值：实施GPA后第1至2年50万SDR，第3年40万SDR，第4年30万SDR，第5年起降至20万SDR。工程的阈值:实施GPA后第1至2年8000万SDR，第3年5000万SDR，第4年3000万SDR，第5年起降至1500万SDR。

上述第三次出价的货物、工程和服务的阈值，与第二次没有太多的区别，与GPA各缔约方的要求完全不符合。我觉得，咱们还是缺乏一定的诚意。

2012年11月29日，中国提交加入GPA第四份出价清单，其中附件一的中央政府实体，门槛价分别如下：货物的阈值：实施GPA后第1至2年50万SDR，第3年40万SDR，第4年30万SDR，第5年起降至20万SDR。 服务的阈值：实施GPA后第1至2年50万SDR，第3年40万SDR，第4年30万SDR，第5年起降至20万SDR。 工程的阈值：实施GPA后第1至2年5000万SDR，第3年3500万SDR，第4年2500万SDR，第5年起降至1500万SDR。

在我国第四次递交加入GPA要约的总备注第六条是：“中国加入GPA5年后开始履行GPA义务。中国保留对履行相关义务采取过渡性措施的权利。”此处的过渡期从先前的十五年减为五年，似乎稍微合理一些，但也不符合其他加入GPA成员所承诺的履约期限。

总的来看，我国的几次要约，在阈值标准方面均与GPA各成员之间存在着特别大的鸿沟，实际上还是不太愿意将中央政府实体纳入国际规则的约束和限制。阈值的标准制定应当接近GPA缔约方的水平，才有可能缩短彼此之间的差距。同样道理，在国内法律环境下，也是需要制定相应明确的阈值覆盖范围的标准，从而才能约束、限制中央政府实体的合同授予行为。这方面的立法意义非常巨大。众所周知，中央政府实体使用纳税人的税款最多，最容易腐败，比如工程建设方面的公共资金，每年消费量都非常庞大，且属于贿赂犯罪率高发不断的领域。

启迪二：公共实体多元性的立法挑战

在澳大利亚递交的附件一实体中，不仅仅只是行政机关，还有议会组织、司法部门、生产企业、事业单位。举例来说，行政机关有澳大利亚财政部、澳大利亚国库部、澳大利亚税务局、澳大利亚国家审计署、澳大利亚金融管理局等，司法部门有澳大利亚联邦法院等，有生产企业澳大利亚皇家造币厂等，有议会组织议会事务部、众议院部、参议院部等，有海、陆、空等国防部门，等等。

又如英国的中央政府实体清单中，行政机关有内阁办公厅、国防部、卫生部、商务、能源和监管改革部、儿童、学校和家庭部、英国内政部、英国警察监察局等，议会组织有下议院、上议院等，司法部门有治安法院、苏格兰高等刑事法院、苏格兰最高民事法院等英国法院组织。

从我们初始出价清单来看，我国第一次递交的中央政府实体均属于国务院系统，基本上是行政机构，当时没有涉及到各级法院和检察院，更没有各级人大等议会机构。我国首次要约的中央政府实体共计50个，有我国外交部、原国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、国防科学技术工业委员会、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、原人事部、劳动和社会保障部、国土资源部、原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、原农业部、商务部、文化部、原卫生部、原国家人口和计划生育委员会、中国人民银行、审计署、国务院国有资产监督管理委员会、海关总署、国家税务总局、原国家工商行政管理总局、原国家质量监督检验检疫总局、原国家环境保护总局、民用航空总局、原国家广播电影电视总局、原国家新闻出版总署（国家版权局）、国家体育总局、国家统计局、国家林业局、原国家食品药品监督管理局、国家安全生产监督管理局、国家知识产权局、国家旅游局、国家宗教事务局、国务院参事室、国务院机关事务管理局、国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、原国务院法制办公室、国务院研究室。

2019年12月，政府采购委员会向WTO总理事会提交的《2019年年度报告》第3.15至3.18节载有《关于中国加入GPA以及分发中国第六次修订市场准入要约的进一步讨论》：中国于2007年12月申请加入《政府采购协定》，履行其在2001年加入世贸组织时所作的启动《政府采购协定》加入谈判的承诺。其最初的市场准入要约已于2008年1月分发给委员会。此后，中国又发出了几份进一步的要约。委员会多次就中国加入世贸组织进行讨论。

2018年4月10日，习近平主席宣布，中国将加快加入《政府采购协定》的进程。在本报告所述期间，委员会于2019年2月和6月举行的会议上继续就这一加入进行了对话。在这些讨论过程中，GPA缔约方表示了他们的兴趣和支持，同时继续强调需要改进中国的市场准入要约清单，以提供与其他缔约方相当的覆盖面。中国表示，正在努力编写下一份修订要约，起草对问题清单的最新答复，深化正在进行的采购改革，并加强其执行修订协定的能力。

中国还报告了与《政府采购协定》相关缔约方进行的闭会期间双边磋商情况。2019年10月，中国发布了第六次修订后的市场准入的出价清单，这是一项重要进展。在委员会2019年10月的会议上，中国介绍了新要约，并表示新要约包含了重大改进，包括在合同阈值、涵盖的省份和国有企业数量、服务业和建筑工程的覆盖范围以及规定除外条款的注释方面。

中国表示，这次报价清单的提交反映了中国加入《政府采购协定》的承诺。缔约方欢迎中国提交经修订的要约，并表示需要时间对其进行审查，然后才能作出实质性评论。他们还鼓励中国分发其对问题清单的最新答复。委员会赞赏地注意到中国提交了经过多年准备的新修订要约。委员会希望在2020年根据这一新的提交书进行富有成效的讨论，以保持积极势头，推动中国加入。

我国加入GPA工作仍在进行中。我以往诸多文章对GPA中央政府实体的讲解过程中，分别介绍了瑞士、挪威、日本、中国香港等GPA成员的附件一承诺内容，所罗列的诸多事实表明，GPA管辖的实体不仅仅只是单一的行政机构，还包括司法、立法、军队等多元主体。

换言之，在公共合同中，与法人、自然人、非法人组织等供应商或承包商相对应的公共机构，其类型非常多。公共部门授予的合同不能简单认定是行政合同或民事合同。我国二十多年前的行政法教课书将行政合同定义为一方主体必须是行政机关，这样的解释很难适应不断修订的国际文书的规定。对于GPA的中央政府实体，在合同授予过程中存在违法行为或者侵害相对人利益的，在我国还涉及到法律救济的许多问题。

GPA要求建立独立、公正的质疑机制。我国与48个GPA成员均不同的是，我们将货物、工程和服务的政府采购工作基本上都委托给以营利为目的的社会中介机构代理采购，一方面我们很难落实国家的社会经济政策，通过政府采购扶持帮助弱小群体；另一方面，在与供应商或承包商发生争议时，我国法律允许从事招标采购的社会中介代理机构处理落选供应商与公共部门的合同授予争议，中介机构一方面的是公共部门的代理人，另一方面又以第三方的身份居中处理质疑案件，显然是不难保证客观、公正、合法。

在市场非常有效限的情况下，中介机构为了获取采购项目的代理权，为了获取更大的利润空间，必须完全听命于公共机构的主管人员的指令。在这样背景的情况下，质疑决定不可能有益于受伤的供应商。人们可能会向我提出异议，不服质疑决定可以到法院诉讼。

早在1989年4月4日，我国通过的《中华人民共和国行政诉讼法》就将公民、法人或者其他组织的另一方行政机关作为这部法律的主要规范内容，后来在2014年11月1日、2017年6月27日两次修订通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，仍然没有将所有的公共机构作为规范的实体，虽然修订后的这部法律将PPP项目纳入进来，并通过司法解释进行明确，但具体的合同规则没有，尤其是GPA规则的内容全部没有。这是令人遗憾的！

启迪三：普遍实施中小企业计划

在中央政府各个部门的政府采购活动中推广实施中小企业计划，几乎是所有发达国家非常重要的法律和政策。虽然我在这一系列稿件中还未全面介绍澳州政府采购的中小企业政策，但接下来的诸多文章均会提到联邦政府在政府采购领域普遍实施中小企业计划而引起GPA各缔约方的争议。

细心的读者可能也注意到，我国近几年的政府采购活动，在渐渐移植美国政府采购领域诸多扶持中小企业政策，比如我国财政部推出的政府采购分包、预留、优惠等举措，都是洋为中用，在努力支持、帮助我国中小企业发展。

然而，我们借鉴、引用的更多的是美国法律中的一些概念和术语，还没有引进具体的实施规则，比如财政部今年七月发布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》第二十五条【支持科技创新】、第二十六条【促进中小企业发展】发挥政府采购市场的导向作用，促进产学研用深度融合，推动创新产品研发和应用。提高中小企业在政府采购中的合同份额。残疾人福利性单位、退役军人企业等按规定需要扶持的供应商，可以视同小微企业享受政府采购支持政策。第二十八条【政策执行措施】政府采购政策目标通过制定采购需求标准、预留采购份额、评审优惠、订购首购等强制采购或者优先采购措施落实。第三十四条【分类分包】，等等。

这些扶弱做法在美国政府采购领域均有许多具体的法律予以细化实施，比如美国1953年实施的《小企业法》，对弱小企业和残障人、退役军人、女性所有等特殊群体创办的小企业通过政府采购进行帮扶的规则，与此同时专门授权创建1953年美国小企业管理局，主管美国弱势群体创办的小企业，分配、落实联邦合同。1978年，国会修订了《小企业法》,要求所有拥有公共合同授予权的联邦机构建立小弱企业利用司，包括国防部（后将“小弱企业利用司”变更为“小企业计划司”），偕同美国小企业管理局帮助美国小企业获得联邦合同预留份额，小企业管理局有采购中心代表、市场营销代表，专门帮助小企业及其产品和服务向联邦政府各部门推销，而联邦政府各职能部门的小弱企业利用司对外授予合同，应该通过采购中心代表，国防部的小弱企业利用司。美国的这些做法，均系由具体的法律进行实施的。

再如我国近年来引进的“科技创新采购”。早在1982年，美国出台了《小企业创新发展法》，确立了政府采购小企业创新研究计划，即SBIR计划。1992年，美国又推出《小企业技术转让法》，在政府采购领域建立了STTR计划，前述两部法律确立的SBIR计划、STTR计划，这两个计划均非常出名。但我国仅仅只是引进了这些方法或名称，具体实施规则如何运行，都找不到相应的答案。

对于预留合同份额，有全部预留和部分预留，这些在美国法律中均有明确规定。联邦政府预留采购之前需要考虑，除非订约官员确定没有合理期望从两个或两个在公平市场价格、质量和交付方面具有竞争力的负责任的小企业获得报价，否则每笔预计美元价值高于小额采购阈值但未超过简易采购阈值25万美元的用品或服务的采购都应留给小企业。

如果订约官员在回应预留时只收到一家负责任的小企业的一份可接受的报价，订约官员应向该公司做出合同授予。

对低于25万美元简易采购阈值。

对于预计美元价值高于小额采购阈值但处于或低于25万美元简易采购阈值的用品或服务的获取，美国法律要求为小企业预留采购并不排除订约官员根据企业发展8（a）计划、历史上经济欠发达地区计划、服务残障退役军人所有的小企业计划或女性所有的小企业计划向小企业授予合同。

对高于25万美元简易采购阈值。对于预期美元价值超过法定的25万美元简易采购阈值定义的用品或服务的采购，订约官员应首先考虑为小企业社会经济合同计划，即企业发展8（a）计划、历史上经济欠发达地区、服务残障退役军人所有的小企业或女性所有的小企业计划进行采购，然后再考虑预留小企业。

预留低于简易采购门槛25万美元的订单时，订约官员可以为法律规定中确定的任何小企业预留订单。

在预留超过25万美元简易采购门槛的订单时，订约官员应首先考虑预留小企业社会经济订约计划，即8（a）计划、历史上经济欠发达地区、服务残障退役军人拥有的小企业和女性拥有的小企业的订单，然后再考虑预留小企业。

在谈判采购中，每次征求要约以履行预计货物或服务的阈值超过75万美元、建筑工程超过150万美元并具有分包可能性的合同，都应要求明显成功的供应商或承包商提交一份可接受的分包计划。

在订约官员规定的时限内，如果看似成功的供应商或承包商未能递交令谈判订约人员可以接受的分包计划，报盘企业将没有资格获得合同授予。

关于北美行业分类系统多个代码的多重合同的授予，请查阅本人在“公共合同”微信公众号上发表的系列文章。

在公开招标采购中，每份履约价值预计超过150万美元的建筑工程合同、每份履行价值预计超过75万美元的货物或服务合同，且具有分包可能性的合同的征求建议书，应要求中选供应商或承包商提交分包计划。

如果选定的投标供应商未能在订约官员规定的时限内提交分包计划，投标供应商即使已经中选，也将没有资格获得合同授予。

在联合王国，内阁办公厅于2011年成立了一个中小企业所有者和企业家咨询小组。小企业咨询小组对政府为消除采购壁垒和增加中小企业支出而采取的行动提供反馈和挑战。据英国官方统计，每年有570万中小企业为英国经济做出了巨大贡献。这些企业可能规模很小，但其影响巨大，雇佣了1600万人，占营业额的1.9万亿英镑。他们日复一日地努力工作，为消费者创造就业机会、机会和更大的选择。这就是为什么本届政府的工业战略完全支持他们，同样努力地建设一个他们可以继续繁荣的英国。

2020年9月，内阁办公厅小企业咨询小组进行了更新，现在有25名代表。任命最初为期12个月，经双方同意，可以再延长12个月。小组成员的作用包括：帮助确定小企业成功向政府销售产品和服务，并与政府合作帮助消除销售过程中所存在的各种障碍；代表他们的部门，帮助确定小企业的具体部门问题，并酌情反馈给这些部门；对现有和新举措提供反馈和建设性批评；就与中小企业相关的新政策磋商发表评论；支持政府通过小企业获得更高价值的战略机会；酌情采取行动，在内部和外部与行业机构及其领域内传达议程。就政府与小企业的接触向部长们提供建议。

英国于2019年7月12日发布一项中小企业行动计划，要求中央政府各部门确保中小企业能够获得新的商业机会来供应该部门，为该部门提供明确的支出目标。政府设定了一个目标，即到2022年，每花费3英镑，就有1英镑用于中小企业。这包括与主要供应商或承包商的直接支出和供应链进一步的运转而间接向中小企业支出。

英国政府的目标是在2022年3月前将其第三方预算的33%用于中小企业。为此，中央各部门已任命中小企业主管人员，牵头支持中小企业。他们还创建了自己本部门单项计划。每个计划都详细说明了他们计划采取哪些步骤，以便更容易开展业务，如何帮助供应商或承包商，以及他们为增加中小企业的支出而正在实现的具体目标。

英国政府网公布了各部门的中小企业行动计划，例如：政府商业服务署-中小企业行动计划；国防科技实验室-中小企业行动计划；商业、能源和工业战略部-中小企业行动计划；数字、文化、媒体和体育部-中小企业行动计划；环境、食品和农村事务部-中小企业行动计划；教育部-中小企业行动计划；国际贸易部-中小企业行动计划；卫生和社会关怀部-中小企业行动计划；运输部-中小企业行动计划；就业和养老金部-中小企业行动计划；外交和联邦事务部-中小企业行动计划；英国税务海关总署-中小企业行动计划；英国财政部-中小企业行动计划；英国内政部-中小企业行动计划；国防部-中小企业行动计划；司法部-中小企业行动计划；核退役管理局-中小企业行动计划；等等。

在前述各中小企业行动计划中，不同的中央政府实体，在实施中小企业行动计划方面有一些区别。比如商业、能源和工业战略部（以下简称“商能部”）的采购，这个部在其官网上介绍他们决心以身作则，所实施的中小企业行动计划提出了一项现代、雄心勃勃的战略，以确保到2022年，本部门每花费3英镑中至少有1英镑将与小企业合作。该部门将引入的一项重要措施是要求这个部门最大的供应商监测和报告他们部门合同产生的中小企业在供应链中的支出。此外，这个部将通过要求政府的大型供应商在Contracts Finder上宣传其分包机会，从而提高中小企业机会的可见度。该行动计划将确保到2022年，他们部门将向中小企业额外花费3500万英镑。

作为中小企业的部长级领导，将定期审查该计划和本部门目标的进展情况，期待着与全国各地的小企业会面，了解政府如何进一步帮助他们创造本部门所依赖的就业机会和商机。在获取广泛的服务、商品和工作来满足他们的需求。一个专门的商业团队与项目和交付团队密切合作，寻找最好的合同来交付所需的东西。他们的目标是在其部门的核心实现商业卓越，实现价值，管理终身商业风险，并为交付团队提供商业支持和建议。

首先考虑的是所需的商品或服务是否可以在内部提供，还是可以通过现有合同或框架协议采购。他们使用政府商业服务署框架来获取公共商品和服务。对于低价值和一次性采购，使用政府采购卡。商能部对采取通过以下方法进行：对于高达1万英镑的低价值订单，他们获得多个报价，以确保物有所值；对于超过合同阈值的采购机会，即商品和服务超过123000英镑，建筑工程超过4730万英镑，商能部在Find a Tender Service和Contracts Finder网上发布政府合同机会的详细信息，致力于尽可能通过公平和公开的竞争进行采购，并遵守政府商业职能标准，以支持对公众的问责，并实现更高的性价比。

特别是：超过1万英镑的竞标和合同文件的详细信息在Contracts Finder上，超过2.5万英镑的每月支出交易发布在data.gov.uk上。政府对中小企业的定义规定，员工人数少于250人，加上资产负债表或营业额阈值。商能部认识到中小企业对英国经济的重要性，以及它们可以为提供商品和服务带来的灵活性和创新：商能部中小企业行动计划展示了他们过去的表现和未来对支持中小企业的承诺。它还列出了该部门将采取的行动，使商能部成为一个更有利于中小企业的经营场所；在清洁能源开发等一些领域，商能部与供应商或承包商合作，利用创新伙伴关系或小企业研究倡议（SBRI）进入市场的路线，开发创新解决方案。这些方法汇集了政府的挑战和企业的创新想法，为国家问题创造新的解决方案；帮助增长计划使英国各地的中小企业能够学习新技能，接触新客户并提高利润。

（未完待续，敬请继续关注）