陈永伟/文 6月27日，也就是《反垄断法》修改稿通过后的第三天，市场监管总局一口气发布了《经营者集中审查规定（征求意见稿）》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》六部反垄断监管规定的征求意见稿，向社会公开征求意见。

《反垄断法》作为“经济宪法”，其关注的主要是那些原则性的问题，因而其条文不会过多涉及操作层面的内容。但在具体的实践中，执法人员却需要有相对具体的、可操作的标准和指导意见，与《反垄断法》配套的各种《规定》、《指南》，以及其他指导性文件就扮演了这个角色。从这个角度看，对于具体的执法而言，这六部规定的重要性或许并不亚于即将实施的新《反垄断法》本身。

限于篇幅，本文仅对这六个文件中的前四个的变化进行一些介绍和评论，希望这些简要的介评可以帮助读者一窥我国反垄断执法思路的变化。

关于经营者集中问题的改动

经营者集中是市场竞争中十分常见的现象。经营者之间的兼并收购，以及经营者通过收购股份、资产，或者签订协议的方式来控制其他经营者都属于经营者集中的范畴。

从经济效率看，经营者集中的作用是双面的：一方面，它可以促进规模经济和范围经济的发挥，有效促进效率的提升；另一方面，它也可能导致垄断，进而对效率造成损害。为了尽可能遏制经营者集中可能对经济带来的负面影响，各国反垄断执法机构基本都要求经营者在进行比较大规模的集中之前进行申报。在审核后，集中才能进行。从2008年8月1日现行的《反垄断法》实施起，我国也对经营者集中建立了申报审查制度，并颁布了多部与之相关的规范和指导性文件。

在新公布的六部征求意见稿中，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（以下简称《审查规定》（意见稿））和《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（以下简称《申报标准》（征求意见稿））是关于经营者集中的问题的。相比于现行的文件，这两个征求意见稿都根据形势的变化，结合新修订的《反垄断法》进行了较大幅度的改动。

在这些改动中，比较值得注意的对反垄断执法影响较大的共有如下几个方面：

第一，对申报的标准进行了比较大的改动。

对于经营者集中的申报和审查而言，申报标准是十分重要的。一个合适的申报标准需要根据本国经济发展水平和市场竞争的实际状况，在审查的成本以及未经审查而可能出现的风险之间进行妥善的权衡，既不能过高，也不能过低。

根据2008年的申报标准，满足以下两个标准之一的经营者集中就需要进行申报：“（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”

现在距离这个标准的颁布已经过去了十多年的时间，期间我国的经济形势和物价状况已经发生了很大的变化，在规模上达到以上标准的企业越来越多。在这种情况下，如果继续按照以上标准进行审查，就会产生很多无谓的成本。考虑到这个问题，在《申报标准》（意见稿）的第三条中，对此标准进行了改动，原有的单个经营者的营业额标准从4亿元提高到8亿元人民币，所有参与集中的经营者的合计营业额也从中国境内的20亿元提高到40亿元人民币，全球范围的100亿元提高到了120亿元人民币。

不过，新标准在总体上放宽了申报标准的同时，却对大型企业的申报标准进行了收紧。《申报标准》（意见稿）第四条规定，如果交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1000亿元人民币，而合并方或目标公司的市值（或估值）不低于8亿元人民币，且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上时，即使不满足第三条的规定，也需要进行申报。

笔者认为，这一条的加入主要针对的是目前各界比较关注的“扼杀式并购”（Killer Acquisition）。在“扼杀式并购”中，那些大型企业可能会抢先收购和自己有潜在竞争关系的新创企业。这些新创企业通常有较高的成长性，因而有比较高的估值，但却缺乏成熟的商业模式，营业额和利润很低。如果按照老的标准，这类申报很容易被遗漏。而根据新的标准，类似问题则可以得到一定程度的克服。

不过，关于这一条的引入，目前也有一些争议。一些学者认为，对新创企业而言，估值其实是比较主观的，因而根据估值大小来决定是否需要申报可能还存在着一些问题。这一点，可能还需要后续的优化。

另外值得一提的是，两部征求意见稿也规定了经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构可以要求经营者申报并书面通知经营者。即使集中已经进行，也可以要求经营者在180天内补报。这一点虽然和现行的规定中的“应当进行调查”在本质上没什么变化，但却对操作方法提出了指导。

第二，进一步明确了要建立健全分类分级审查制度。

在新版《反垄断法》的第三十七条中，提出了要“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”的规定。《审查规定》（意见稿）的第六条对此进行了细化：“市场监管总局应当健全经营者集中分类分级审查制度。市场监管总局可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中，制定具体的审查办法。市场监管总局定期对经营者集中审查制度的实施效果进行评估，提高审查的质量和效率。”这意味着在未来，总局可能对不同的行业出台更多的详细方案。

第三，对“停表”（Stop the Clock）制度进行了细化。

在新版《反垄断法》的第三十二条中，引入了中止计算经营者集中审查期限制度，也就是所谓的“停表”制度。《审查规定》（意见稿）对《反垄断法》中提到的可能适用“停表”的三种情况进行了规定和明确。

新《反垄断法》中提到的第一种情况是“经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”。《审查规定》（意见稿）的第二十三条对此进行了明确，如果发生上述情况，监管机构需要先要求申报者“限期补正”、“延长补正”，只有在“延长补正”之后，还未提交相关资料，才会启动“停表”。

新《反垄断法》中提到的第二种情况是“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行”。在实践当中，这指的主要是交易主体、交易架构出现变化、目标公司进行新的并购交易等问题。在现有的申报框架下，如果出现类似情况，则需要重新进行申报。《审查规定》（意见稿）的第二十四条则规定，在申报者补充相关资料后，审查时限可以继续计算。很显然，这对于提高审查效率是大有裨益的。

新《反垄断法》中提到的第三种情况是“需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求”。在《审查规定》（意见稿）的第二十五条中，对此作了明确，指出当出现类似情况时，经营者可以提出“停表”请求。市场监管总局认为确有必要的，应当同意“停表”。应该说，这一规定是十分重要的。实践当中，市场形势瞬息万变，所以关于集中是否会造成负面影响可能会需要反复进行评估。在现行规定下，每一次重新评估都会需要重新申报，这大幅延长了申报审核时间。而新规定的引入，则可以有效减少申报审核流程。

第四，澄清了现行规定中很多不明确之处。

例如，在现有规定中，并没有对“实施集中”作出明确规定。在实践中，对此有很多不同理解，有人将工商变更视为实施集中的标准，而也有一些将股权变化视为标准。在《审查规定》（意见稿）第五十五条中，专门对“实施集中”进行了明确，集中是指“取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等”。

又如，在现行规定中，经常提到“上一年度”或“上一会计年度”，但却没有对它们给出明确定义。在《审查规定》（意见稿）的第八条中，则对这一概念进行了明确，指出它指的是集中协议签署之日的上一会计年度。类似这样的概念澄清，都有助于减少不必要的沟通成本，有效提升申报和审查的效率。

当然，除了以上改动外，两部文件还有很多值得关注之处，例如对鼓励创新的强调，以及可以授权省级监管机构进行调查的规定等。限于篇幅，这里就不一一展开了。

关于垄断协议问题的改动

所谓垄断协议，指的是“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。在现实中，一些经营者经常应用垄断协议来打压竞争对手、排除和限制竞争，因而垄断协议当然也就成了反垄断执法机构重点关注的问题之一。为了对垄断协议问题的处理进行规范，市场监管总局于2019年颁布了《禁止垄断协议暂行规定》。但在过去的三年中，出现了很多新的形势和新的问题，因而这次公布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（以下简称《禁止协议》（意见稿））相对于之前的《暂行规定》，改动幅度还是比较大的。

在这些修改中，以下几处是比较值得注意的：

第一，对“具有竞争关系的经营者”进行了重新的解释。

《禁止协议》（意见稿）的第八条加入了一处说明：“本规定所称具有竞争关系的经营者，包括实际的竞争者和潜在的竞争者。实际的竞争者是指活跃于同一相关市场进行竞争的经营者。潜在的竞争者是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者。”

这个说明看似不起眼，但其意义却是深远的。从规范垄断协议问题本身来看，这个说明的加入表明了执法者对经营者与其潜在竞争者之间的协议的关注。在现实中，类似的现象还是比较常见的，例如市场上的几个企业可能会相互划定“势力范围”，约定互不侵犯对方的“领地”。如果把“具有竞争关系的经营者”仅仅理解为实际的竞争者，就会发现在各自的地域相关市场上，这些企业并不构成竞争关系，因而也不存在垄断协议的问题。此次，这个说明的加入将可以有效地堵上这个逻辑上的漏洞，从而让针对这类问题的执法变得可能。

当然，从整个竞争和反垄断的思路上看，这条解释的意义还不在于此。根据鲍莫尔的“可竞争市场”（Contestable market）理论，市场上的竞争应当存在于所有实际的竞争者和潜在的竞争者之间，潜在的竞争者也可以对市场上的经营者构成竞争约束。从这个角度看，这条说明的引入或许意味着“可竞争市场”理论正在逐渐得到执法部门的更多认可，而由此带来的改变，其影响可能是更深远的。

第二，加入了对由数字方式达成的协议的规定，算法合谋问题得到关注。

从市场发展的角度看，过去几年最值得注意的变化是数字化，具体到垄断协议，数字手段也成为了一种不可忽视的达成协议的手段。例如，现在备受反垄断界关注的“算法合谋”就是其中的一个重要体现。在很多情况下，几个企业之间只需要采用同样的，或者类似的算法来制定价格、产量等关键经营指标，就可以非常容易地达成与过去的书面或口头协议类似，甚至更好的合谋效果。很显然，对于类似的新型垄断协议，执法机构必须予以重视。

在《禁止协议》（意见稿）中，有多处对这个问题进行了回应。具体来说，在第五条明确了“协议或者决定可以是书面、口头、算法等形式”；在第七条规定了“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本规定禁止的垄断行为”；在第八条明确了“约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则等”达成的垄断协议也属于被禁止的范畴。这些规定都为执法机构处理类似问题提供了依据。

不过，对于在《禁止协议》（意见稿）加入了算法合谋等问题，目前还存在着不小的争议。这是因为，在实践当中要识别算法合谋并不容易。现实中，很多企业的行为目标是一致的，它们运用的算法也会很类似，在这种条件下，就会产生所谓的“自主机器合谋”（Autonomous Machine）问题，即尽管几家企业并没有进行主观意识上的合谋，但它们在价格，以及其他决策变量上却表现出了类似合谋的特质。这种情况是否应该被视为是垄断协议？又如何将其和具有主观动机的算法合谋问题区分开来？对这些问题，目前还没有共识。因此，如果将算法合谋也列为垄断协议的一种类别，可能会给执法带来一定的困难。

第三，加入了组织和帮助达成垄断协议的经营者法律责任，轴辐合谋（Hub-and-Spoke Collusion）问题得到了关注。

新版《反垄断法》的第十九条规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，这从法律层面对轴辐合谋作出了规定。《禁止协议》（意见稿）的十七条对此进行了补充，对法条中提到的“组织”以及“实质性帮助”的含义进行了解释。

具体来说，“组织”垄断协议被定义为如下情形：（一）经营者虽不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；（二）经营者与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成垄断协议的。而“实质性帮助”指的则是“经营者虽未从事前款规定的组织行为，但对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为”。

应该说，这些概念上的明确对于帮助执法者在现实中处理轴辐合谋问题是有很大帮助的。不过，从操作的角度看，上述的条文或许还有值得改进之处。例如，关于“实质性帮助”，虽然已给出了定义，但却缺少列举，这会让执法者在操作上比较难以把握。在后续的正式稿中，或许可以作适当的补充完善。再如，在判定轴辐合谋的过程中，最难的其实就是判定“轴心”，也就是组织合谋者的主观故意性，这也是执法的难点，但在现有的文本中，似乎还缺少对如何判定主观故意性的指导，对此或许也可以做一些完善。

第四，增加了对所达成的纵向价格协议进行抗辩的权利和安全港制度。

新版《反垄断法》的一个亮点是在第十八条中，提出了对纵向价格协议，尤其是转售价格维持（Resale Price Maintain，以下简称RPM）协议，经营者具有进行抗辩的权利，同时还引入了“安全港”制度。《禁止协议》（意见稿）的第十三条和十五条分别对以上两点进行了呼应。

十三条规定，经营者如果能够证明纵向价格协议不具有排除、限制竞争效果，就可以免于禁止。而十五条则是对“安全港”制度进行了细化，规定经营者如果能够证明符合下列条件，其行为将不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。很显然，这两点是对新版《反垄断法》中“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定”的具体化，可以为具体的执法操作带来很有用的参考。

通过以上两条的加入，我国对纵向价格协议的处理就形成了一套完整的“原则禁止+抗辩+安全港”的处理体系，这对于提升执法的科学性是大有帮助的。

需要指出的是，和新版《反垄断法》一样，《禁止协议》（意见稿）的抗辩制度和安全港制度都是主要针对纵向协议设计的，对横向协议问题没有涉及。事实上，早在几年前，《禁止垄断协议暂行规定》征求意见时，这一问题就已经被纳入了讨论，但最终没有形成结果。希望在未来公布的指导文件中，可以对这类问题作出一些规定。毕竟在现实中，横向协议的数量是比较多的，而其中的很大一部分危害性都较小，如果对这些协议都要统一进行处理，从效率的角度看可能是得不偿失的。

第五，细化了参与垄断协议的经营者申请依法减轻或者免除处罚的程序。

在现实中，垄断协议的签署通常比较隐秘，因此相关案件在取证上通常会比较困难。而宽大制度则是突破共谋、降低办案成本的有力工具。在2019年公布的《禁止垄断协议暂行规定》中，就已经规定了“参与垄断协议的经营者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚”。然而，关于这一制度如何运作、应该提交哪些文件，《暂行规定》并没有给出规定，这就给实际操作造成了一定的障碍。

针对这一问题，《禁止协议》（意见稿）的第三十三条进行了补充，规定了“参与垄断协议的经营者应当在反垄断执法机构立案前、启动调查程序前或作出行政处罚告知书前，向反垄断执法机构提出申请”，并对需要提交的相关文件进行了明细。这给希望争取宽大的协议参与者提供了更大的可操作性，可以有效提升他们主动投案，并提供重要信息的动力。显然，这对于降低办案成本是非常有价值的。

第六，加入了对反垄断执法人员违法的处罚规定。

《禁止协议》（意见稿）的第四十六条规定，“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息的，依照有关规定处理。反垄断执法机构在调查期间发现的公职人员职务违法、职务犯罪问题线索，应及时移交有管辖权的纪检监察机关。”

这一条规定的引入清晰地表明了一个态度，即执法人员也不可以为所欲为，如果他们在执法过程中犯了相关错误，也会受到相应的处罚。所谓“正人先正己”，随着反垄断工作变得越来越重要，这种对于执法者的约束是十分必要的。只有确保执法人员的行为是合法、合规的，他们的执法结果才有公信力，才会被人们信服。

关于滥用市场支配地位问题的改动

在新版的《反垄断法》中，涉及对滥用市场支配地位问题的修改仅有一处，即在第二十二条列举滥用市场支配地位行为时，加入了“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”的说明。而在《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（以下简称《禁止滥用》（意见稿））中，就针对现行的《规定》进行了相对较多的改动。比较值得注意的修改包括如下几个方面：

第一，在分析市场竞争状况的因素中加入了“市场集中度”指标。

在《禁止滥用》（意见稿）的第六条，指出了“分析相关市场竞争状况，可以考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、市场集中度、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争者情况等因素”。这里的“市场集中度”指标是这一次新加入的。

所谓市场集中度（Concentration Ratio，简称CR），指的是行业前N家企业所占市场份额的总和。早在产业经济学的“结构-行为-绩效”（Structure-Performance-Conduct，简称SCP）范式时期，这个指标就被用来作为判断市场结构的指标。根据产业组织理论先驱贝恩提出的标准，如果CR8，即市场中前八家企业的份额总量高于40%，则市场属于寡占型，否则市场则属于竞争型。这个标准，在实际的执法和诉讼过程中都经常被用到。这一次《禁止滥用》（意见稿）将其正式将其列入了分析指标，算是为它“补发了出生证”。

第二，加入了对于“自我优待”（Self-Preferencing）问题的关注。

《禁止滥用》（意见稿）第二十条规定：“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”

很显然，这一条规定涉及的其实是平台的“自我优待”问题。在反垄断界， “自我优待”其实是一个相对模糊的概念，在不同文献中，各种不同性质的问题都被放到这个框架当中去讨论。而对于“自我优待”的态度，也存在着截然对立的态度，一些观点认为平台利用自身优势是天经地义的，是竞争的必然，而另一些观点则认为这会有损竞争秩序，因而应当禁止。

从各国的立法看，欧盟已经在《数字市场法》中对“守门人”（Gatekeeper）平台加入了禁止自我优待的条款，美国的几部法案也都涉及到了类似的条款，但法案本身依然有很大争议。在这样的背景下，《禁止滥用》（意见稿）并没有采用笼统的“自我优待”表述，而是以列举的方式给出两种目前相对公认被认为是可能危害竞争的行为进行禁止，同时还规定了如果有正当理由还可以进行抗辩，应该说是一种相对稳妥的态度。

值得商榷的一点是，无论是在欧盟的《数字市场法》还是美国的几部新法案中，对自我优待的禁止都是针对具有一定规模的大平台的额外义务。事实上，对于小平台，类似的行为可能正是其在竞争中的求生之道。考虑到这点，或许《禁止滥用》（意见稿）中的相关规定也应该对其规范主体作出一定的限制。