金泽刚/文  近日，河南一名罕见癫痫患儿母亲李芳（化名），收到了河南中牟县检察院的答复，维持此前定罪不起诉的决定。

去年6月，这位母亲因代收并转寄海外购买的列管药品氯巴占，被河南中牟县检察院认定构成“走私、运输、贩卖毒品罪”，但因“犯罪情节轻微”，不予起诉。李芳认为自己的行为不构成犯罪，去年11月向中牟县检察院提出刑事申诉。

《中牟县人民检察院刑事申诉结果通知书》显示，中牟县检察院复查后认为，申诉人明知涉案物品是国家规定管制的精神药品氯巴占、并实施了帮助他人逃避海关监管，非法接收入境转寄的走私行为。申诉人实施的行为符合刑法规定。

该通知书还显示，中牟县检察院综合申诉人犯罪动机，以及从犯、坦白、初犯等从轻、减轻处罚情节，依据刑法规定，可以对其免于刑事处罚，遂对其作出不起诉决定。

根据此前报道，氯巴占对治疗罕见癫痫患儿有效，但在国内属列入管制的第二类精神药品，未获批准上市，不少患儿家属迫不得已选择从海外代购药物，李芳也是其中之一。去年7月，李芳帮代购者“铁马冰河”（网名）接收并转寄了一个氯巴占的包裹，由此案发。其后，李芳等四名癫痫患儿母亲因涉嫌“走私、运输、贩卖毒品”被诉，但均因“犯罪情节轻微”，不予起诉。只有代购者“铁马冰河”成为该案唯一被继续起诉的被告人。

不起诉是检察机关对刑事案件实施法律监督的重要职能，由于我国刑事诉讼法对不起诉规定了“应当不起诉”和“可以不起诉”两种情形，所以，不起诉案件必须区分这两类情形分别处理。对于没有犯罪事实，或者情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，检察机关应当作出不起诉决定，这叫无罪不诉。而对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定，这称为罪轻不诉。 二者虽都称不诉，但毕竟涉及罪与非罪的差异，理当严格加以区分。

这起为儿治病代购“毒品”的案件争议也正在这里。申诉人李芳认为，自己只是为孩子治病买了这种属于毒品性质的药，即使帮代购者接收并转寄药品包裹，目的还是为孩子治病，由此成了“走私、运输、贩卖毒品”的毒贩子实在不服。

的确，在刑法上，帮助别人的行为构成犯罪也要求对于他人实行犯罪的危害后果在主观上要有认识，这种对危害性的主观认知即主观过错，也是犯罪成立的基本条件。没有主观过错，就没有犯罪事实。没有犯罪事实就应当不起诉。

而检察机关认为，李芳等人实施了与毒品相关的危害行为，且明知涉案物品属国家管制的精神药品，所以就构成了犯罪，只不过确实情有可原，属于“犯罪情节轻微”，可以不予起诉。

然而，作为重罪的毒品犯罪，其所要求的主观认知不仅仅在于氯巴占这种药是不是毒品，更在于氯巴占作为毒品在本案中的社会危害性，也即刑法要求认识的危害社会的结果。再说，即便如此，将申诉人李芳的行为评价为具有严重社会危害性的犯罪行为（只不过情节轻微），也明显有悖于一般民众的朴素情感。

事实上，从本案侵犯的利益来看，毒品犯罪危害的是社会管理秩序，而李芳则是为了挽救孩子的生命健康迫不得已而为之，权衡二者利益大小，这里面实际上还蕴含着紧急避险的理由。法不强人所难，大约也是这个道理。

在司法实践中，就不起诉制度的适用而言，这起案件可能还不只是个案。把本该无罪不诉的案件，办成罪轻可以不诉，或许还考虑到侦查机关的面子问题。因为案件已经侦查移送审查起诉来了，再作无罪处理意味着公安机关办了错案，若定罪不诉则兼顾了双方的立场和利益。

然而，这样的“折中”不仅损害了当事人的利益，更是直接违背了公检法相互制约的诉讼原则，归根到底是将公平正义打了折扣，必须加以避免。

（作者系同济大学法学教授，上海市嘉定区法学会副会长）