宋馥李/文 算法社会呼啸而来。在各行各业的信息化、数字化历程中，数据的价值和重要性日渐凸显，与之并行的“算法霸权”亦同样显著。大型科技公司的算法，已在很大程度上影响了用户的消费行为，但在保护竞争和商业秘密的名义下，操纵消费者和制造歧视等乱象也愈演愈烈。

算法推荐在带来千人千面的个性化精准信息推送的同时，也加剧了用户获取信息的“信息茧房”效应；算法滥用则不断冲击数据安全和个人隐私保护；而算法深度嵌入平台经济，通过算法进行批量、大规模、系统性的决策，可能会使传统世界中存在的偏见和歧视问题被系统性放大。

当数据被正式纳入生产要素，物理世界、数字世界与价值流转体系将高度连通，而驱动数字经济的算法，也亟待设置一个更加清晰的理论与行动范式。实际上，红线终于在今年正式划定，中国数据安全相关立法体系初步形成。

2021年11月14日，国家互联网信息办公室发布的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第49条强调，互联网平台运营者利用个性化推送算法向用户提供信息的，应当对推送信息的真实性、准确性以及来源合法性负责。

同日，一场由对外经济贸易大学法学院主办的“算法治理与版权保护问题研讨会”也在线上举办，研讨会邀请了该领域的权威专家和从业者进行深度研讨，试图为算法治理理出一个清晰的法理框架。

算法推荐并不中立

算法推荐最常见的现象，就是用大数据进行用户画像、精准推送，这个过程本身就包含这样的价值观念：用户偏好的就是好的，平台的打开率比一切都重要。

有一种观点认为，算法没有价值观，不应把问题归责于技术。其中的“技术中立”即禁止技术歧视，其要义是不得仅仅因为实施了某种技术手段、措施而对这项技术产生歧视性待遇。

那么，算法推荐作为一种技术手段，是否适用于技术中立原则？在研讨会中，多位专家对此进行了详细的辨析。

上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊教授指出，算法推荐是否技术中立取决于算法是否可设定、可选择及可控制。如果平台对算法具有现实的把控能力，算法推荐的中立性一般来讲是难以成立的。

最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员林子英也表示，算法推荐是否中立，要看平台的功能及算法使用的目的，不宜完全脱离其使用目的而去谈它的中立性。

清华大学法学院副教授、博士生导师蒋舸指出，算法本质上是认知工具，是对现实世界的简化，算法设计中体现了设计者大量的选择、安排与价值观。

北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长杨德嘉法官更是直接指出，技术的应用，特别是市场化、大规模的应用，永远不可能具有真正意义上的中立性。我们所能见到的这些商业化、市场化的技术应用，具有商业主体明确的目的性，是精准的利益计算和取舍的结果，体现了其使用主体鲜明的价值追求。

中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院教授李扬更是表示，推荐算法从诞生之日起就带有强烈的价值判断，并非技术中立的产物，而是根植于具体的利用场景之中，可谓“出生”就充满了恶。内容平台对推荐算法的利用已明显涉及作品信息网络传播，意图用推荐算法所谓的“中立性”来掩盖推荐算法的利用的“目的性”会模糊盗版侵权问题。

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任、法学院副教授许可指出，从公法和行业监管视角来看，算法中立就是一个伪命题。算法平台的积极义务不仅应停留在不违法这个层面，而是需要积极推送符合主流价值观导向的信息内容，优化包括检索、排序、推送、展示等在内的各个环节，避免信息茧房。算法从来蕴含着丰富的价值观，不可能是中立的。

应注意平台算法侵权

值得注意的是，当下短视频侵权问题与算法推荐技术的应用具有强相关性。算法推荐的内容分发模式，已经取代了用户自主寻找内容的“海选”模式，成为了平台用户获取短视频内容的主要方式，这就给版权人的权利保护和行业版权秩序的维护带来了新的挑战。

与会学者一致认为，随着技术的发展，“通知—删除”规则的历史局限性愈发明显，应重视版权识别、屏蔽等版权保护技术的应用，为平台配置科学的版权保护责任。

所谓“通知—删除”规则，主要指网络服务提供者著作权间接侵权中的主观过错的规则。当权利人认为网络服务所涉及的作品侵犯自己的信息网络传播权时，可以向该网络服务提供者提交含有特定内容的书面通知，要求删除该作品或者断开与该作品的链接。如果网络服务提供者接到权利人的通知书后，仍未删除涉嫌侵权的作品或者断开相关链接，则可认定该网络服务提供者具有过错，应当承担著作权间接侵权责任。

对此，爱奇艺法务总监胡荟集指出，YouTube等平台都已引入了Content ID等版权过滤技术。通过相应的反盗版技术基本上可以做到99%以上的侵权内容屏蔽。既然域外平台在版权保护技术上能做到上述努力，国内的头部算法推荐平台也完全有能力做到。

杨德嘉表示，需警惕近年来在涉及算法、人工智能等前沿问题讨论中出现的一种将其拟人化、神秘化的倾向；应透过现象看本质，避免真正的责任主体被模糊化。算法推荐与平台经营者，是工具和工具使用者的关系。应揭开算法的“神秘面纱”，识别算法推荐的使用主体，探究算法推荐使用主体对于侵权结果的产生实施了哪些行为、是否具有过错、应否承担责任。

李扬教授表示，“通知—删除”规则已经过时。在司法实践中，还是应当尽可能适用《民法典》规定的“通知+必要措施”规则。既然平台为满足公法上的要求对黄、恐、暴等非法内容做到了事前识别过滤，在版权保护方面一定也有技术能力实现，至少对那些处在热播期的版权作品是可以做到事前审查和过滤的。但平台却往往以所谓技术不能或者技术中立为借口，行侵害版权之实。

中国社会科学院法学研究所知识产权室主任管育鹰教授指出，时至今日，相较于“通知—删除”规则诞生的时代背景，我们的技术、算法和算力获得了极大提升，平台在版权保护方面的注意义务也应当相应的提升。司法案例显示，平台事后可以对版权侵权内容进行屏蔽过滤，那么事前也理应能够做到。

华东政法大学知识产权学院院长丛立先教授指出，在版权法三百余年的发展历史中，新技术在其中主要扮演传播工具的角色。如果说平台本质上是利用算法传播作品，就像内容提供商利用其他技术传播作品一样，应当根据著作权法的既定规则承担版权责任和注意义务。

上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长徐俊法官指出，算法推送只是改变了以往信息分发投送的方式，让信息投送更加精准，并没有改变其信息网络传播行为的本质。虽然平台用户个体收获推送内容确有差异，但从群体来看，同类兴趣或习惯的受众收到的仍是相同信息。众多信息仍然会推送到大量受众面前，使用算法推荐的平台不能因为自己使用的这种信息推送技术当然豁免自己在信息网络传播中的版权注意义务。

对外经济贸易大学法学院教授卢海君为研讨会总结时指出，中国版权保护尽管取得长足进步，但仍存较大的成长和进步空间，希望随着版权保护技术的发展和应用，行业版权保护水平和环境会越来越好。应打造一个良性健康的网络版权生态环境，让版权保护更有力，版权传播更高效，让更多、更优质的正版内容能够服务于全社会经济文化的发展。