（图片来源：受访者供图）

经济观察报 记者 刘玉海 在十三届全国人大常委会第31次会议进行审议后，10月23日，《反垄断法（修正草案）》予以公布。在过去一年中国掀起强劲反垄断风暴、多家互联网平台被巨额罚款的背景下，《反垄断法》的修订及接下来的执法动向备受关注。

针对中国当前尚在进行中的反垄断集中执法、《反垄断法》过去12年的执法成效及此次修订，《经济观察报》日前专访了上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊教授。

孔祥俊教授与反垄断“结缘”甚早。1996年他博士后出站，进入国家工商局公平交易局工作，即开始参与执行反不正当竞争法，指导各地工商局查处公用企业、独占经营者滥用支配地位的一些案件——彼时，中国尚未有《反垄断法》，《反不正当竞争法》规制的内容，一半是不正当竞争、一半是垄断。

也是在国家工商局任职期间，孔祥俊受委派参与了反垄断法的起草工作。不过，当时起草进度较慢，条文起草方面没有太多实质性动作，倒是举办了不少反垄断法的研讨和国际交流。

直到2008年8月1日，中国《反垄断法》才得以正式实施。此时的孔祥俊，早已调至中国最高人民法院，并全面主持知识产权审判庭的工作。鉴于自身经历和当时最高法院熟悉《反垄断法》的人不多，孔祥俊为知识产权审判庭“争取”到了反垄断案件的管辖权——这意味着反垄断案件的司法终审权，并主持起草了《反垄断法》的司法解释。2013年，在孔祥俊担任最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长期间，该庭审理了我国互联网领域反垄断第一案“奇虎360诉腾讯垄断案”。

《中国反垄断十二年：回顾与展望》
李青/主编
中信出版社
2020年12月

多年的反垄断研究和行政、司法实务经历，使孔祥俊教授形成了对反垄断执法的基本主张：“要谦抑、要谨慎”。

他指出，反垄断法理论上一直有争论：究竟反垄断执法应该是积极、能动，还是应该谦抑？“原因是经常判断不准经济后果怎么样——执法者的判断不一定很准确，分析、预见可能头头是道，但实践结果可能不是那么发展，发生错误的概率还是有的。”

对于中国这一年来的平台经济领域的反垄断，孔祥俊教授认为，一方面要保护平台创新发展的积极性，保护它的规模优势；另一方面要遏制其滥用优势、垄断的这一面。“规范不是目的，而是手段、路径，最终目的是为了更好的发展、健康的发展。一定要处理好规范和发展的关系、创新和反垄断的关系，因为肯定不能遏制创新。”

那么，反垄断执法如何处理这几对看似矛盾的关系？

孔祥俊教授认为，首先，应该确立尽量明确的标准，使企业有所遵循，有预见性、有确定性，不要使企业动辄得咎。其次，执法机制很重要，最好制度的弹性大一点，有更多的机制让大家博弈。应该给被执法企业更多的说话权利，让他敢说话，大家去讨论、去争论。另外，要保证企业的诉权，他不服处罚，可以到法院去起诉行政执法部门，这样司法和行政之间形成一种制约。

“假设被处罚的企业不敢说话，只好唯唯诺诺，未必是好事——这背后就是缺乏一种弹性机制。这个弹性机制的好处是，通过执法部门和被执法企业、司法机关相互之间的博弈，容易达成比较好的公约数，才能有利于形成最后大家都认可的结果，适合我们的发展阶段，对我国经济健康发展有利。”

孔祥俊教授还指出，反垄断处罚应该遵循比例原则——对企业涉及垄断的这些行业内的总营业额罚款，无关的业务不应计入罚款基数。因为比例原则背后是公平问题，体现的是罚当其责，且这一原则在民事、行政领域都得到广泛承认。

反垄断总体上要强化，但有时也要谦抑

经济观察报：中国《反垄断法》自2008年8月1日正式实施，去年开始对其进行修订，回顾过去12年《反垄断法》的实施情况，当初立法的哪些预期目标实现了？哪些没有实现？原因是什么？由于中国的市场经济是从计划经济的基础上改革演变而来，“反行政垄断”曾经是《反垄断法》立法时非常在意的，从实施情况看，中国的行政垄断问题是否得到明显改观？

孔祥俊：我国《反垄断法》总的目标是，形成统一、开放、公平、有序的市场体系，促进公平竞争，遏制行政垄断，形成统一市场——因为行政垄断主要是限制市场竞争和划分市场。

行政垄断是否得到有效遏制，不仅是法律本身完善不完善的问题，关键取决于执法力度。《反垄断法》目前还没有修改，但是执法力度显然已经发生巨大变化、前后差别很大，像目前的执法力度，威力还是很强大的。即使在以前，国家发改委的反垄断执法力度也很大。在当时的情况下——没有中央统一定调，它能够采取那么大的执法力度（包括对电信和联通的反垄断查处），那还是很惊人的。当然，这几年中央进行顶层设计，反垄断执法力度就更大。这就说明，反垄断能不能达到效果，很大程度上跟能不能把这个法律用好、用足，有直接关系。所以，有时候不仅仅是法律本身的问题——法律实际上只是个框架、是一个基础，更多时候是个指南，但具体实施效果怎么样，主要看怎么执法。

尤其像反垄断法，政策性和政治性都很强。在国外也是这样，美国尤其明显，反垄断执法力度始终在摇摆，取决于其经济状况、社会的呼声，然后反映到政治上——社会呼声高的时候，甚至能反映到总统竞选，那就执法力度大；经济萧条、跟外国竞争压力很大的时候，可能就放松执法。反垄断法有很强的经济性、政策性，这否认不了。因为它跟经济联系太紧密，不可能完全刚性、始终一成不变的执法。所以，反垄断法的实施是不是达到目的，取决于经济有没有这种需求、执法者是不是充分发挥它的作用——发挥作用也不是凭主观，而是基于经济等的客观需求。

经济观察报：谈到反垄断法的政治色彩，一般在涉及外资企业的时候，尤其容易被提及。中国过去12年中，涉外反垄断有两个影响特别大的案例：商务部禁止可口可乐收购汇源果汁，国家发改委对高通的反垄断罚款。因涉及外资公司，这样的反垄断执法必然经受国际舆论和同行的检视，对反垄断执法的专业性、权威性要求会更高。现在回头来看，如何评价这两起反垄断执法案？对我国反垄断执法有哪些启示？

孔祥俊：反垄断，国内和国外始终是联系在一起的，不可能纯粹是国内的事情。美国最典型——典型例子就是“长臂管辖”，这是美国搞起来的。他认为国外发生的行为对国内有影响，就直接用美国国内的司法来管你。严格来讲，这是有问题的。但他当时不信任国外，认为你没有反垄断法、或者你的法律不利于保护美国的企业/经济，而美国又有很强的实力，所以他就敢行动（长臂管辖）。

另外，美国从上世纪七十年代放松反垄断执法和经济管制，虽然说是有芝加哥学派的学理支撑，实际上当时有一个很重要的国际背景是，美国认为国际竞争、尤其是日本企业的竞争力太厉害了，美国不能用反垄断对自己的企业再管那么紧。管太紧，美国企业做不大、做不强，没法跟日本欧洲的企业竞争。所以，学术和理论只是应景，起推波助澜的作用，根本原因是国家发展到什么阶段、有什么发展需求。这个决定和被决定的关系很清晰，绝不是因为出了芝加哥学派这个学说就改天换地，只不过是这个学说迎合了当时的需求。

我们国家也一样，反垄断也肯定考虑过经济需求和企业竞争力。当然，反垄断执法应该是内外资企业平等对待。

经济观察报：“长臂管辖”也是最近几年中国和美国政经关系中一个很突出的冲突点，究竟应该如何看待“长臂管辖”？涉事企业应如何应对？

孔祥俊：“长臂管辖”本身就是有国家实力的那些国家手伸长一点、来保护本国利益的一个手段。我国的《反垄断法》也有相应的规定，国外发生的、在我们国内产生后果的经济行为（如经营者集中），我国法律也可以管。另外，也有一种对冲抵消的机制，商务部也发布过规章（2021年1月9日公布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》）。这也说明，我国同样有保护本国利益的机制。

其次，能不能行使“长臂管辖”，最终还要看实力、看你市场的重要性——你是大国，市场很大，或者企业对你依赖性很强，你对国外企业的行为影响力就很大。

另外，如何处理国家主权的关系，也有一个度的把握问题。包括维生素C反垄断案——中国几家制药企业联合定价，按照当时我们国家的法律是可以的，而美国企业告他们垄断，河北维尔康制药及其母公司华北制药，根据美国法律制度赋予的维权途径，充分运用法律武器行使自己的权利，最后美国最高法院还是尊重了中国的法律，裁定中国企业胜诉。所以，这个事情不过于强求，尊重国家主权之间，也有一个度的把握问题。

经济观察报：像可口可乐收购汇源，现在再回头看的话，如果当时批准通过了并购，也许也没多大事；但没批准，而后来汇源发展又不是很顺利，就特别容易引起对这起反垄断执法的争论。

孔祥俊：为什么在反垄断法理论上老有争论，究竟反垄断执法应该是积极、能动，还是应该谦抑，原因就是经常判断不准经济后果怎么样。执法者的判断不一定很准确，你的分析、预见可能头头是道，尤其经济学家的分析，但实践结果可能不是那么发展，所以这时候发生错误的概率还是有的。再加上反垄断很容易牵动民族情绪，有时候受各种民粹、民意影响，甚至跟食品安全等其他的议题挂钩——究竟到不到那个程度不好说，但容易牵动民意、引起舆论关注，容易政治正确。这也是为什么反垄断要谦抑、要谨慎——我本人也是这么主张的。

经济观察报：另一方面，也有一些重要的并购案例似乎并未遇到反垄断审查方面的阻挡。比如，中国出租汽车产业联盟就不止一次呼吁，对滴滴优步合并案进行反垄断调查，但实际上合并已经完成好几年了。那么，怎么看待反垄断执法的选择性和公平性问题？

孔祥俊：泛泛地说，行政执法天然就具有选择性。首先是因为执法资源有限，不可能平均发力，有时候只能抓样板。第二，国家肯定有政策导向、有重点，那行政执法肯定要抓重点、抓典型，形成一种效应。再加上事情暴露程度不一样，一个人一个机构的认识毕竟有局限性，不可能火眼金睛、事无巨细各方面都看到。因此，任何国家的行政执法都带有选择性，不可能平均发力，存在选择也是难免的。

在反垄断执法领域，也是这样。国外、美国也是这样：需要加强反垄断执法的时候，国会就增加反垄断的经费、增加执法人员；不需要强势反垄断的时候，就减少经费。所以，反垄断执法存在选择性很正常，甚至行政执法的选择性是有积极作用的。

经济观察报：这样的话，会不会担心反垄断执法不是一碗水端平、失去公平性，进而影响权威性？

孔祥俊：那你就对公权力进行适度的信任吧——你让它行使权力，你就应该信任它，只能这么来说。当然，作为执法者，需要自我约束，也不能太随意化——这恐怕不是一般的违规问题，而是作为一种工作要求、一种自律，他们应该有自我约束。

反垄断执法需要制度的弹性机制

经济观察报：去年底以来，中国强化了反垄断执法，并接连出现了重磅案例，尤其是对互联网平台企业的几起高额反垄断处罚，非常引人关注。你发表在《比较法研究》的一篇文章，既肯定了互联网平台企业的竞争性，也指出了其反竞争性的特点。一般来说，互联网是个充分竞争的领域，那么该如何看待对互联网平台企业的强化反垄断？此外，在强调对互联网平台企业强化反垄断的同时，政策精神也强调鼓励做大做强数字经济，反垄断该如何平衡好既规范企业行为又促进新兴产业发展这两大目标？

孔祥俊：互联网平台企业这几年异军突起，这个领域的竞争也很激烈。很多新模式、新业态、新产业都跟它有关系，它很大程度上也牵动经济发展的神经，而且牵扯方方面面的利益，尤其跟消费者联系非常多。互联网平台目前又到了规模经济的程度，因为它天然地有网络效应、用户黏性这些独特的特点——如果没有这些特点，也做不大、做不强，在这种情况下，规模经济肯定是必然趋势，总会出现一些巨头。而且，颠覆性创新在这个领域也比较多。经济到了一定规模，再加上互联网行业独特的特点——竞争很激烈，颠覆性很强，它的资本就容易扩张、容易滥用支配地位来维持它的市场地位（这是天然的），也就容易跟反垄断法联系起来。所以，互联网平台企业引起反垄断执法部门的关注也很正常。

从产业发展规律看，也是先发展、再规范——一般前期都是野蛮生长，自由发展状态，到一定规模，法律要约束它。历史上都是这样。美国反垄断也是这样，先是石油公司、铁路公司搞托拉斯，尤其石油公司，各种垄断市场的花样不断翻新、无所不用其极，最后民众呼声高，政府过来遏制它，这是普遍规律。现在互联网时代，对它采取规范和反垄断，也很正常。

经济观察报：你可能也注意到，有的经济学者倾向于认为，在市场经济中垄断总是暂时的，因此他们对反垄断持审慎态度，你怎么看这种观点？

孔祥俊：表面上看这有点悖论：一方面，互联网平台企业容易实施垄断行为，因为有经济上、技术上、产业上的一些优势，肯定优势越强，创新能力越强，发展越快，规模越大，越有滥用优势的冲动——到一定程度，它会想维持自己的市场地位；如果创新不好，技术不好，产业不好，它也发展不到那么大的规模。而当它发展到那个规模，就是先进产业、先进生产力、先进技术的代表，这是正当的，是法律应该鼓励的，只不过法律要遏制它那些滥用优势和支配地位的行为。

所以，在平台经济领域，一方面要保护它创新发展的积极性，保护它的规模优势；另一方面要遏制它滥用优势、垄断的这一面。规范不是目的，而是手段、路径，最终目的是为了更好的发展、健康的发展。所以，为什么一定要处理好规范和发展的关系、创新和反垄断的关系，因为肯定不能遏制创新。

经济观察报：你刚才也谈到美国反垄断执法会考虑企业对外竞争态势的问题，互联网平台企业也是中国经济对外竞争的参与者、甚至是重要力量。

孔祥俊：反垄断面对的这些关系——保护本国经济、本国企业国际竞争力，国内竞争和国际竞争——都要谨慎处理，不能只看到一面。

经济观察报：具体而言，政府有关部门在反垄断行政执法时，怎样做才能平衡好你说的这几对不同的关系？

孔祥俊：首先，应该确立尽量明确的标准，使企业有所遵循，有预见性、有确定性，不要使企业动辄得咎。包括出台《平台经济领域的反垄断指南》等等，都是这种努力。

其次，执法机制很重要，最好制度的弹性大一点，有更多的机制让大家博弈。包括行政执法，应该给被执法企业更多的说话权利，让他敢说话，大家去讨论、去争论。

另外，要保证企业的诉权，他不服处罚，可以到法院去起诉行政执法部门，这样司法和行政之间形成一种制约。假设被处罚的企业不敢说话，只好唯唯诺诺，未必是好事——这背后就是缺乏一种弹性机制。这个弹性机制的好处是，通过执法部门和被执法企业、司法机关相互之间的博弈，容易达成比较好的公约数，才能有利于形成最后大家都认可的结果，适合我们的发展阶段。

像美国就是这个机制，欧盟也是，行政和司法很多都是通过竞争博弈最后达成和解，这个和解是大家都能接受的，执法部门既遏制了企业的行为，但也有利于企业、产业和本国经济的发展。

经济观察报：如果反垄断执法只是在行政层面结束而没有博弈，长期来看，这对中国的反垄断执法、对中国的法治建设，有何影响？

孔祥俊：这样对制度的完善不利。制度完善，从法律上是表现为一种救济机制，但从深层来讲，实际上是一种协商机制、是一种形成共识的机制，在形成共识的过程当中，大家都约束一下行为。

经济观察报：中国的法律规定了企业面对行政处罚的一些救济权利，但在目前的情况下，假设某家被反垄断处罚的企业不服处罚、去法院诉讼，法院判决比之前的处罚轻，执法部门会接受吗？

孔祥俊：从法律上说，企业都有这个司法救济的权利，但事实上怎么让它更好的发挥作用？因为法治也是我们国家治理现代化的重要方式，法治思想也是习近平总书记治国理政重要思想的组成部分，都在我们国家制度框架之内。不是说我处罚你，你一定要服气、一定马上表态检讨。最重要的是这种制度的弹性机制，让行政执法对象都敢说话、都敢行使权利，这背后是一种协商机制。制度有弹性，达成最佳公约数，对我国经济健康发展是有利的。

经济观察报：现在反垄断处罚通常是罚款、整改，从最近的这些反垄断处罚案例来看，罚金都是依据企业上一年度总营业额的一定比例予以处罚，而这些平台企业很多都是业务多元化的——这意味着其有些业务未必属于垄断违法行为，笼统的依据总营业额处罚金，是否会被质疑？

孔祥俊：我个人始终认为，反垄断处罚应该遵循比例原则，就是对企业涉及垄断的这些行业内的总营业额罚款，无关的业务，不应计入罚款基数。而且，比例原则在我国也被广泛承认，在民事、行政上都被承认，为什么反垄断领域不能承认？比例原则背后是公平问题，体现的是罚当其责。因为反垄断处罚还有没收违法所得，企业的违法所得你给没收了，然后再给它惩罚，逻辑应该是这样的。

经济观察报：美国的反垄断案有些会涉及到拆分，中国会不会走到这一步？

孔祥俊：我国法律上也有余地、有这种补救措施，确实有必要的，也不排除会拆分。只不过因为历史上美国反垄断对拆分企业有反复，后来还是觉得拆分伤筋动骨、杀伤力太强，所以很慎重。美国反垄断曾经用过拆分，像美国电话电报公司（AT&T），依据《谢尔曼反托拉斯法》在1984年被拆分。但这之后，美国再没有发生通过对大企业的拆分来抑制垄断的情况——微软一度被要求拆分，但最终并没有拆分。

现在，各国都比较慎重，反垄断主要是遏制企业的垄断行为，要求拆分企业的，总体上不多了，当然也不排除经营者集中不拆分不足以消除后果的特殊情况。一概不拆分，估计谁也不能说那个话，至少法律肯定会将拆分作为保留性的比较严厉的制裁手段。我国的《反垄断法》在经营者集中部分，也是有所保留的。

经济观察报：由于反垄断法的政治性，且反垄断调查对象往往是企业巨头，因此决定对其进行反垄断立案调查本身，往往会被视为带有政治色彩。那么该如何处理好反垄断的政治性与法治的关系？如何让它经得住时间的检验？

孔祥俊：政策导向是必要的和难免的，但毕竟是依法进行。还是应该更多地强化法治，细化法律标准，要真正保障行政相对人的权利，法律上还有正当程序，无非这些东西。法律标准很重要，这个标准对谁都适用；另外就是保障程序权利。至于被误解为对哪种类型企业的打压，也更多是误解而已，一般不会这样。

是否强化反垄断主要基于国家需求

不能简单援引国外的趋势

经济观察报：很多文章会提到，国外近几年也有对互联网巨头强化反垄断的趋势。这能否成为我国强化反垄断的一个理由？

孔祥俊：首先，是不是需要强化反垄断，主要基于国内需求。其次，国际上的强化反垄断趋势，不能看表象，要分析它背后的实质是什么——有时候舆论、包括学界，往往简单说，这是一种国际趋势。实际上不好简单这样说，而要看到背后为什么有这个趋势，它那个实质跟我们有没有借鉴的地方、共同的地方。第三，要区分情况，像欧盟跟美国这两大体系，实际上反垄断标准是差不多的，理论也差不多，但执法结果经常不一样。比如谷歌案，美国没有处罚，欧盟狠罚。所以，不能简单说欧美都这样，要分析这背后的深层原因。

经济观察报：在强化反垄断的背景下，是不是反垄断反的越多就越好、越严越好？

孔祥俊：从国外来讲，尤其像美国，它的反垄断执法也是阶段性的，核心是根据国家的需求。在某一个阶段问题比较严重，或者是政府要重点遏制的时候，肯定要有一个反垄断高潮。如果条件变化了——比如大家都规范了、走向正规，规则也更清晰，可能就不需要集中的反垄断执法。总之，还是根据发展需求，因为政策也是根据需求来调整。

经济观察报：我国目前这一波反垄断还会持续多久？

孔祥俊：这个我不好判断。以前可能大家对反垄断没有那么重视，反垄断地位没有那么高，通过集中的反垄断执法，可能效应已经出来了——我国的反垄断法治提高到一个新的高度、新的水平，这本身也是一种进步；以后执法也更平稳，因为常规标准本身就很高了，企业行为也更规范了，它有（反垄断）这根弦了。

经济观察报：在反垄断执法过程中，执法者应该注意哪些问题？

孔祥俊：在有顶层设计时，执法者肯定要贯彻中央的政策方针和精神。作为执法者，还应当审时度势，研判国家的需求，传递比较客观的声音；另外，在具体执法过程中厉行法治，保障行政相对人的权利，遵循正当程序。

经济观察报：反垄断和反不正当竞争法处理的情况有交叉的部分，对这些交叉的情况，是按不正当竞争还是垄断处罚，需要把握什么原则？

孔祥俊：总体上两部法律交叉覆盖的情况不是太多。有一些“二选一”——这种词都是经济生活中来的，很弹性、很泛泛。因为法律规定有点不清楚，比如“恶意不兼容”，“二选一”也是不兼容，所以“二选一”反不正当竞争法也管，反垄断法也管。我个人觉得，依据反垄断法更合适一点。

因为反垄断是给市场一个空间——一般的企业“二选一”不管你，因为一般企业这样做，人家爱选不选，未必有什么后果；只不过达到一定的市场地位、可以左右市场的时候——这叫滥用市场支配地位，法律才管你。同样的行为，对不同的实施者，后果不一样，性质也不一样。你具有市场支配地位的时候，你有更多的义务，要更多约束和收敛自己的行为；达不到这种地位的时候，是自由竞争的范围。反不正当竞争法门槛低，如果用的太宽，自由竞争的空间就太小了；而反垄断法，我觉得应该是高位阶的——虽然法律上所有的法律是一样的、平等的，但从原理上来讲，应该优先满足它。不符合反垄断法的行为，并不当然落入反不正当竞争法来管，这样可以给市场更大的自由度。

经济观察报：随着中国市场经济发展进程的提升，相对于产业政策，对竞争政策重要性的认识日渐提高，并在即将修订的反垄断法中得到体现，其意义是什么？

孔祥俊：竞争政策是一个基础性的政策定位，涉及国家宏观上采取什么政策、怎么定位竞争，这是一个基本政策。反垄断法确立竞争政策的基础地位，可以使法律立于坚实的政策基础之上。

经济观察报：如果这个原则一旦在反垄断法中体现的比较充分，那政府很多带有扶持性的产业政策或区域政策，会不会与它形成抵触？

孔祥俊：也不一定，这些政策之间也可以相辅相成，关键取决于发展需求。