金泽刚/文 2021年9月6日，“阿里女员工被侵害”案有了新进展。据济南槐荫区人民检察院通报，经依法审查，犯罪嫌疑人王某文实施的强制猥亵行为不构成犯罪，不批准逮捕。济南公安槐荫区分局也通报称：依法对王某文终止侦查，并对王某文作出治安拘留15日的处罚决定。

该通报一出，就有网友表示“看不懂”，为何“强制猥亵不构成犯罪”？究竟是否有猥亵，猥亵了为何又不构成犯罪？

的确，从涉嫌强制猥亵，到不构成犯罪，再到因猥亵妇女被拘留，这三者之间存在一定落差，但在法律上，只要认清治安违法与犯罪的界限与衔接，问题就容易厘清了。

刑法以犯罪为规制对象，而犯罪是具有严重社会危害性并应当受到刑罚处罚的行为。一般违法行为不应受刑罚处罚，可以受行政法或者其他法律“管制”。也就是说，在法律体系中，刑法要审慎、谦抑，只有在其他法律手段难以发挥作用，刑法才有介入的必要。这就意味着刑法与其他法律隐含一个衔接的过程，最典型的就是治安违法与刑事犯罪，即行政处罚与刑罚制裁的关系。一般说来，实施行政违法行为，一旦手段、性质恶劣，后果严重，就可能触犯刑法，构成犯罪。  

例如这次阿里员工被侵害一案，王某文究竟是实施了违反治安管理处罚法的普通猥亵行为，还是因强制猥亵构成了犯罪，这正是检察机关审查本案的关键。

就本案涉及的猥亵行为而言，我国《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。”

我国《刑法》第二百三十七条又规定了，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

对比上述猥亵违法与犯罪的规定，强制猥亵犯罪主要是在行为手段与性质上有更高的要求。根据我国《刑法》第十三条对犯罪的界定，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这说明对犯罪的评价，既是案件主客观因素的统一，也是危害行为质与量的统一。

同样的，要判断和处理这起案件，必须查明王某文是否实施了猥亵行为，其猥亵行为又是否属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”具体而言，主要可考虑猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段、猥亵行为持续时间的长短、行为人主观恶性以及人身危险性大小，以及猥亵行为对被害人身心带来的伤害程度等。

根据目前披露的信息，从阿里女员工周某的自述，到王某文妻子的质疑，似乎都与警方经过调查取证后的情况有出入。如警方否认了周某被迫出差、被灌酒等说法，周某还主动“与张某联系并告知房间号码”，酒店经过周某同意配的钥匙等。王某文的妻子所言，如“周某借酒劲搂抱我丈夫”，在他脖子左侧留下了明显的吻痕（俗称草莓印），“我丈夫明确表示拒绝‘别这样，别这样’。”对于这些事实，办案机关应该也未予以肯定。

而从通报的结果看，检察机关认定了王某文实施猥亵的事实存在，但可能是基于其临时起意，涉酒后因素，猥亵手段一般，且处于封闭的环境，未造成严重身体损害等因素，综合判断，做出了不构成犯罪的结论。

另一方面，就治安违法而言，王某文第一次在周某房间逗留20分钟，并对周某进行了猥亵，这个时间不算短，且前后有几次来回，还到网上购买了避孕套，虽然没有使用，也在一定程度反应出主观危险性。为此，公安机关作出了较重的治安处罚。

当然，刑事案件的处理，往往还取决于犯罪证据是否确实充分，在有重要证据存疑的情况下，司法机关一般会做出对嫌疑人有利的结论。特别是猥亵案件一旦处于隐秘之处，加上当事者是酒后所为，还原当初的事实容易出现误解，这势必给侦查调查工作带来难度。在这种情况下，司法人员一般会结合常理常情进行判断，本案周某报警时不够全面、实际的陈述，嫌疑人有主动如实供述等，也可能是导致本案出现有利于王某文结果的因素。

不过，这起案件的处理还有一点疑问。对于公安机关给予15日的拘留似乎与法律规定不符。《治安管理处罚法》第四十四条的规定是：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留”，这里的处罚最高为10日拘留。只有“猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”除非出现该法第十六条规定的“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”目前好像并无合并执行的信息。对此疑问，处罚机关应该做出明确说明，因为涉及人身自由的处罚必须遵从法律的明确规定，不能超越法律的上限加重处罚。

（作者系同济大学法学教授）