经济观察报 记者 胡艳明  2020年11月，包商银行因无法清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务申请进入破产程序，这是中国金融发展史上的一个重大事件，更引发业界、学界对金融机构破产法律制度的思考。

目前中国并没有关于金融机构破产的专门立法。在今年两会期间，全国人大代表、央行南京分行行长郭新明，全国政协委员、央行杭州中心支行行长殷兴山等人，提出了在《企业破产法》中设立“金融机构破产”专章的建议。

“2016年以来，国内仅P2P网贷累计停业及发生问题机构超6000家、小贷公司数量减少近1600家，但社会乃至监管部门对金融机构能‘立’能‘退’不能‘破’、仰仗国家兜底的认识仍然较为普遍，处置这些问题金融机构大多采取金融风险处置措施，几乎不进入破产程序。”郭新明对记者表示。

郭新明认为，这让优胜劣汰退出机制形同虚设，让一定数量的出现破产原因的机构虽然形式上退出市场，但实际上债权债务未得到公平有效清理，退而不清、退而难清，遗留众多可能发酵成风险事件的隐患，不仅影响金融市场正常预期和平稳运行发展，还会造成道德风险。

殷兴山近年来也一直关注金融机构破产法律制度的建设，他表示，目前金融机构破产的法律体系主要由《企业破产法》《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《存款保险条例》组成，呈现“碎片化”状态，缺乏统一协调。

2019年5月，央行和银保监会决定接管包商银行，2020年11月，包商银行因无法清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务申请进入破产程序。在殷兴山看来，随着允许金融机构通过破产方式有序退出，现有的破产法律制度局限更加突显。

他呼吁实现风险处置程序与破产程序的有序衔接，建议在《企业破产法》中设立“金融机构破产”专章，引入金融交易结算最终性和终止净额结算制度等。

国内金融机构破产：从被动“治”到主动“防”

从国外金融行业来看，自上世纪末以来，国际上大规模处置金融风险的治理实践，包括应对美国储蓄和贷款危机、亚洲金融危机、美国次贷危机等，大量金融机构倒闭退出市场。

而国内金融发展史上，金融机构破产案例较少，有1995年海南发展银行、中银信托，1999年有广东投资信托公司、2004年南方证券、2006年大鹏证券，再到近年的包商银行破产。

2019年5月24日，包商银行因出现严重信用风险，被央行、银保监会联合接管，这是中国金融发展史上的一个重大事件；2020年8月6日中国央行宣布包商银行将依法申请破产；2020年11月23日，银保监会网站发布的公告显示，原则同意包商银行进入破产程序。

2020年7月17日，证监会和银保监会分别对新时代证券、国盛证券以及华夏人寿、天安人寿等9家金融机构开启为期一年的接管。研究人士认为，这表明了我国对银行等金融机构实行破产市场化、司法化的决心。

相比国际经验，郭新明认为，同期国内的金融风险治理的体系建设和实践发展大体经历三个阶段：一是上世纪末至本世纪初，针对金融“三乱”集中整顿金融秩序阶段。主要采取关、停、并、转等方式，对一批违法批设的金融机构、未经批准违规从事金融业务的机构实施清理和退出。

二是本世纪初至十九大之前，大规模处置证券、信托公司等高风险金融机构阶段。主要是在采取撤销、停业整顿、接管、托管、重组等方式处置高风险中小金融机构的同时，积极探索金融风险防范化解长效机制建设。

三是十九大以来，金融风险防范化解长效机制建设阶段。主要是党中央国务院高度重视金融风险防范化解工作，将其纳入三大攻坚战，坚持分类施策，按照市场化法治化原则，适时制定完善与金融风险处置密切相关的系列金融法律法规政策，建立健全金融机构风险处置机制，对互联网金融实施专项整治，对一些发生风险问题的中小金融机构依法采取风险处置措施。2019年以来，金融监管部门就对包括包商银行在内的十多家不同类型的中小金融金融采取接管、重组等风险处置措施，对包商银行等个别发生破产原因的机构实施破产。

《企业破产法》面临局限性

“在20多年的金融监管、行政接管、破产立法与破产审判专业化进程中，我国已经积累了商业银行和证券公司的行政接管、破产清算与破产重整的重要经验。”中国政法大学教授、破产法与企业重组研究中心主任李曙光曾撰文指出。

在2007年的《企业破产法》中，授权国务院在公司破产程序之外建立特殊的金融机构破产制度。不过，相关行政法规至今未出台。

殷兴山对记者表示，当前我国金融机构破产法律制度规定以《企业破产法》为主，其他规定散见于《商业银行法》《存款保险条例》等专业法律中，呈现“碎片化”状态。

现行《企业破产法》中，殷兴山认为，存在以下问题：一是破产规则未能考虑金融机构特点，让金融机构破产适用普通企业的破产规则，缺乏科学性、合理性。二是国际通行的金融机构破产前风险处置程序在我国破产法中没有体现。三是未对金融基础性制度作出特殊安排。

综合考量之下，现行《企业破产法》或许无法很好地指导实践并满足我国金融机构有序破产的现实需要。

郭新明也认为，现行金融机构破产法律规范体系，与国际上先进经验做法以及联合国国际贸易法委员会等国际组织的示范指南相比，缺陷和不足十分明显：一是制度理念滞后。在整个破产法律制度中，未给予金融机构破产以举足轻重的地位以及可操作性的特殊响应，与金融业在经济社会发展中的地位不相称。二是立法体系破碎，主要表现在：条款上零星分散，内容上不够完整，形式上较多重复，适用上难以统一。三是规则设计落后。法律规则大多成法较早，滞后于实践需要，不符合现代立法规则设计要求。

殷兴山认为，与普通企业比，金融机构具有公共性、涉众性和风险外溢性，债权债务关系庞杂，对金融稳定和社会秩序影响巨大，《企业破产法》针对普通企业的一般性规定未能考虑金融机构的特殊性，适用上不清晰、不合理。

企业破产的要求并不适用于金融企业，殷兴山举例称，如《企业破产法》规定普通企业的破产申请条件，即不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，如果照搬且没有前置风险处置程序，金融机构高负债经营的特质使其在达到破产条件前已酿成大的金融风险。“将金融机构破产规则纳入《企业破产法》中，并不意味着所有规则都要放在《企业破产法》中，将部分规则放到与之配套的司法解释、操作指引中，能够弥补统一立法的局限性并方便金融监管机构结合宏观经济形势进行调整，以避免频繁修法带来的不稳定性、不确定性，实现金融机构破产立法目标。”李曙光建议。

建议双牵头机制修订《企业破产法》

早在2018年，全国人大已把修订《企业破产法》作为五年立法规划的重点立法项目。

郭新明建议，从立法路径、立法机制、立法内容三方面修订企业破产法。具体而言，在立法路径上，修订企业破产法，增设“金融机构破产”专章，统领金融单行法律法规有关破产规定。这也是国际上被广泛采用的立法路径。

殷兴山也建议在《企业破产法》中设立“金融机构破产”专章，具体包括：

一是根据金融机构特点对破产程序作出特殊规定。明确金融机构破产申请主体；细化金融机构破产申请条件，充分考虑金融机构的资产负债状况和偿债能力，不宜简单照搬普通企业的破产条件；调整现行破产债权的清偿顺序，将存款人的债权置于优先清偿地位；赋予存保机构具有金融机构破产管理人资质，明确金融管理部门对破产管理人的选任权。二是实现风险处置程序与破产程序的有序衔接。三是对金融基础性制度做出特殊安排，引入金融交易结算最终性和终止净额结算制度。

在立法机制上，郭新明建议，建立与立法路径相适应的“双牵头”工作机制。根据法治中国建设规划关于人大主导立法工作的要求，建议全国人大指定专门工作委员会牵头成立领导小组，负责企业破产法的修订工作。

在此机制内，郭新明建议，根据国务院机构改革方案关于“人民银行负责拟订银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度”的规定，成立由人民银行牵头，银保监会、证监会、发改委、财政部、司法部、最高人民法院、地方政府等参加的金融机构破产法律制度起草专班，负责梳理各业务条线以及地方负责实施的相关法律法规，拟定需要通过“金融机构破产”专章解决的共同事项，实现“金融机构破产”专章与其他单行法律法规的协调一致。在规则设计上，考虑到各类金融机构有其特殊性，在统筹立法的前提下，适当增强金融机构破产法律规范的灵活性和针对性。

在立法内容上，郭新明建议，重点响应金融机构破产对法律制度的特殊需求，包括在立法目的上体现包容性、在适用规则上体现统一性、在适用范围上体现操作性、在申请主体上体现适格性、在申请条件上体现分业性、在监管介入上体现专业性、在清偿顺序上体现公众性、在制度配套上体现基础性。