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——对《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的思考和评论

【超级平台】

陈永伟/文

11月10日，市场监管总局在自己的网站上发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。我们知道，每年的“双十一”都是各大互联网平台，尤其是电商平台进行促销的“大日子”。在这前后，经常会出现诸如“二选一”、“大数据杀熟”等和互联网平台相关的反垄断问题。考虑到这点，市场监管总局特意在“双十一”的前一天发布《征求意见稿》，可谓是用心良苦。

近年来，我国的平台经济发展迅速，这对我国经济效率的改善、生产力的提升，以及消费者福利的改善都起到了十分重要的作用。不过，在平台经济迅速发展的同时，也出现了很多像“二选一”、“大数据杀熟”那样的新型竞争问题。这些问题在传统的经济中是十分罕见的，很难用传统的反垄断思路来对这些问题进行分析，因此很多涉及类似问题的案件只能久拖不决。在这样的背景下，出台一份关于平台反垄断问题的指南，为平台条件下的反垄断问题分析提供一个整体思路就变得十分必要了。从这个意义上讲，这份《征求意见稿》的推出对于解决平台竞争中存在的问题，规范平台竞争的秩序，是非常有价值的。

拿到《征求意见稿》之后，我花费了整整一个下午对其中的条文进行了学习。总体来说，这部《征求意见稿》的“完成度”是超出我的预料的。它不仅对“二选一”等现实中已经比较常见的竞争问题给出了处理思路，还对算法合谋等现实中还不太常见的竞争问题进行了探讨，可谓是既有现实性，又有前瞻性。当然，作为一名反垄断的研究者，我也认为《征求意见稿》中的一些观点依然可以商榷，或者需要进一步补充。

以下是我对这份《征求意见稿》的一些学习体会。

相关市场界定问题

在传统的反垄断分析中，一般都会把界定相关市场作为整个分析的起点。而在漫长的反垄断实践当中，人们也摸索出了一整套界定相关市场的思路，具体来说，是以“替代性”原理为指导，以SSNIP分析等基于价格的检验流程为主要分析方法，来确定相关市场。

不过，当平台出现之后，这种情况发生了很大变化。相比于传统的市场，平台市场的竞争具有很多独特之处，这就给相关市场的界定带来了很多困难：

首先，平台通常是多边的，它常常在多个市场同时开展自己的业务，而各个业务之间又通过各种复杂的方式交织、缠绕在一起。其次，与传统市场中各种商品和服务都有明确的价格不同，由于交叉补贴的存在，平台市场上的价格经常是扭曲的，甚至在某一个或几个市场上还会出现零价格。再次，和传统的市场不同，平台之间的竞争经常会是“跨界”的。

由于以上特点的存在，人们就很难沿用过去的思路来对相关市场进行界定。面对这种情况，学者们分别对平台条件下相关市场的分析提出了自己的见解。总体来说，这些见解分为两大类：

一类是认为在平台经济条件下，反垄断分析可以绕过相关市场的界定，根据其他标准，直接对涉案企业的市场支配地位进行分析。这种绕过相关市场的分析思路最早是由哈佛大学的卡普罗教授提出的，虽然当时他并没有专门针对平台经济，但这个思路在对平台经济的分析中却极富影响。尤其在我国，在“3Q大战”的判决中，法官提出的可以不精确相关市场的裁判观点被很多人解读为了不需要界定相关市场。

另一类观点则截然相反，认为在平台经济条件下，相关市场的界定依然应该是反垄断分析的出发点。在他们看来，虽然相比于传统经济，平台经济确实具有很多新的特点，但这只是说明我们应该对传统的相关市场界定方法进行改进，而不是彻底抛弃界定相关市场这个分析步骤。

以上两种观点都有各自的道理，因此无论是在理论还是实践领域，这两种观点都争执不下。

对于以上的分歧，本次的《征求意见稿》给出一个比较明确的指导意见。指出“对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场”，而对于滥用市场支配地位的案件，“相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步”，除非在“特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难”，才可以绕过相关市场界定，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。简而言之，《征求意见稿》在滥用市场支配地位案件中认可了相关市场界定的优先地位，而在垄断协议等类型的案件中，则对相关市场的界定采取了比较宽容的态度。

在界定相关市场的具体操作上，《征求意见稿》也给出了很多颇有新意的建议。例如，考虑到“经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力”，《征求意见稿》认为“界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。”

应该说，以上的所有这些论述都有较强的实践指导意义，对于我们认识和处理相关问题都有很高的价值。不过，对于其中的一些论述，似乎还有可以商榷之处：

首先是相关市场的适用范围。

《征求意见稿》原则上确立了在滥用市场支配地位的案件中，市场支配地位的界定应该处于优先地位，这一点我非常同意。但与此同时，《征求意见稿》提到了在“直接事实证据充足”的条件下，一些特定的滥用案件可以绕过相关市场的界定。而究竟所谓的“直接事实证据”应该包括哪些，什么样的情况才称得上“充足”，这一点《征求意见稿》并没有给出具体说明。在我看来，在这个问题上应该进行必要的补充，否则在具体的案件中，涉案的当事人就很可能利用这一点来故意回避相关市场的界定。

《征求意见稿》认为在纵向垄断协议案件中，可以“不明确界定相关市场”似乎并不妥当。事实上，纵向垄断协议案件在很多方面都和滥用类案件有着交集，包括转售价格维持在内的很多纵向协议案件经常会被作为滥用案件来进行处理。而在这种情况下，考虑相关市场上的竞争状况是十分关键的。如果没有比较清晰的市场界定，我们就很难判定市场上的确切竞争状况，很多原本应该由《合同法》或者《反不正当竞争法》规范的合同问题都可能被指为“垄断协议”。这很有可能造成相关案件数量的大幅增长，给执法机构带来沉重的负担。

其次是相关市场的界定思路。

大致上看，《征求意见稿》仍然坚持了通过“替代性”来界定相关市场的整体思路，以平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易约束等因素出发考虑需求替代，而以市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素来考虑供给替代。不过，在具体的分析中，究竟应该怎么根据这些因素推断出不同平台之间是否真正的构成替代，是否真正地在同一个相关市场上竞争，这一点依然并不容易。在很多情况下，两个平台企业在功能、商业模式等方面都有显著的差别，但从直观上看，它们却又存在着十分激烈的竞争。比如谷歌和脸书都认为，对方是自己的竞争对手。关于这些企业的竞争，它们的相关市场究竟是什么，应该通过什么方法来界定，恐怕还需要进行更为深入的思考。

市场支配地位的判别问题

在反垄断问题的分析中，尤其是在滥用市场支配地位案件的分析中，市场支配地位的认定通常是十分关键的一步。所谓“市场支配地位”，指的是企业控制价格和交易条件的能力。在传统的反垄断分析中，市场份额经常被用来判断企业是否具有市场支配地位的重要参考指标。然而，在平台经济条件下，情况有了很大的变化。一方面，由于互联网平台之间的竞争具有很强的动态性，因此某一时刻内企业的市场份额就未必和其市场力量具有明确的对应关系。另一方面，由于交叉补贴的存在，平台市场经常出现免费服务的现象，在这种情况下，人们就很难像传统的分析中那样，根据营业额去计算市场份额。

对于以上问题，《征求意见稿》都尝试进行了一定的回应。

首先，《征求意见稿》虽然还是按照《反垄断法》十八条的顺序，将市场份额列为了考察市场支配地位问题的第一个参考因素，却没有给出像《反垄断法》十九条那样，用市场份额直接推定市场支配地位的说法。这似乎是在一定程度上承认了平台经济条件下，市场份额指标重要性的相对降低。

其次，《征求意见稿》明确提出了应该将市场份额的持续时间作为考察市场支配地位的一个重要考量因素。很显然，这一表述主要是针对“动态竞争”的说法的。有了这个表述，即使在动态竞争环境下，只要观察到某个企业持续地获取了很高的市场份额，依然可以据此认为它具有市场支配地位。

再次，《征求意见稿》对很多数字经济下特有的因素，如数据的获取和分析能力、用户多栖性等予以了强调。显然，这些因素将可以帮助我们在市场份额之外，更加全面地审视市场的竞争状态，判定企业的市场支配地位。

最后，针对互联网平台经常出现的免费等问题，《征求意见稿》建议可以用交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重来计算市场份额。

应该承认，所有以上的表述都是十分具有价值的。不过，我个人认为还有一些需要明确和补充之处：

首先是关于市场份额的计算。我们知道，从平台的业务特点看，它主要提供的是撮合和匹配业务，自身并不销售产品，其业务收入的主要来源则是服务费和佣金。因此，从严格意义上看，平台的“营业额”应该是其佣金，而不是平台上产生的交易总额。考虑到这一点，直接用交易量或者点击量来判断市场份额很可能是有误导性的。

一个更为麻烦的问题是，现在的很多平台企业同时兼具平台和自营两块业务。在这种情况下，简单的交易额或者点击量指标可能难以适用。例如，一个市场上，A、B两个平台的交易额各占一半，但Ａ是自营为主的，B是纯平台。它们之间显然有竞争，但其业务模式却完全不同。在这种情况下，市场份额的参考意义似乎就更低了。

其次是关于动态竞争的判断。显然，《征求意见稿》尝试用市场份额的持续时间来帮助判断动态竞争是否存在，但事实上，这个指标也未必是可靠的。在现实中，一些企业通过自己的不断创新，把本企业的市场份额持续维持在了一个比较高的水平，这并不说明它们本身就具有足以供其“躺赢”的市场力量，而恰恰证明了它们具有更高的创新能力。针对这点，我个人建议，在采用市场份额持续时间来判断动态竞争是否存在时，必须辅之以参考企业的研发投入、专利获取等可以直接衡量企业创新活动的指标，否则就很有可能造成严重的误判。

再次，关于一些因素对于市场支配地位的作用，应该给出更为明确的表述。一个例子是数据。现在，有不少学者认为，占有更多数据的平台将可以在竞争中获取更多的优势。但大量的实证研究却证明，数据并不能直接给企业带来竞争优势。在这种状况下，《征求意见稿》将数据的获取和使用能力作为一种可能给企业带来市场支配地位的因素，或许还需要作一些进一步的说明。例如，究竟什么样的数据，在什么样的情况下，才可能带来市场支配地位，而在什么情况下则不能。这对于具体的反垄断实践来说，是十分重要的。

滥用市场支配地位问题

在滥用市场支配地位部分，《征求意见稿》的新意颇多。其中，如下几点是最为值得注意的：

其一是在拒绝交易条目。这一条除了列举常规的拒绝交易行为外，还把“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”，以及“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”视为了拒绝交易行为。除此之外，这一条目还对必要设施的认定条件，以及数据是否构成必要设施这两个关键的问题进行了一些澄清。

其二是在限定交易条目。这一条不仅把“二选一”作为限定交易的一种特殊形式提了出来，更是明确说明了限定交易不仅可以通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。除此之外，这一条还专门强调了在分析平台是否构成限定交易时，可以重点考虑其是否通过奖励和惩罚等手段来实施限制。

其三是在差别待遇条目。从条文看，这一条应该是专门回应了公众关切的“大数据杀熟”问题。条文将基于大数据和算法，根据用户类别实行的不同价格，以及非价格的各种待遇都视为了差别待遇。此外，该条文还专门强调了“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”，换言之，平台就不能以上述因素为理由，对用户实施差别待遇。

从直观上讲，以上的每一条都可谓是大快人心。但如果从学理上考虑，所有的以上条文似乎都有值得商榷之处。

首先，在拒绝交易问题上，《征求意见稿》指出了平台规则不能作为拒绝交易的理由，但在实践当中，这一表述的应用边界究竟应该如何掌握，恐怕还需要进一步的解释。我们知道，平台是具有明显的“二重性”的，它除了是一个企业，还是一个市场的管理者，需要对平台的整个生态环境进行维护。在这种情况下，它就需要制定一定的规则，而这些规则势必会将一些交易对象排除。举例来说，在徐书青诉腾讯公司一案中，腾讯拒绝原告制作的表情包上架的原因就是违反了平台的规则，这一主张后来得到了法院的支持。考虑到这些情况，个人认为，对由于平台规则而产生的疑似拒绝交易行为必须慎重，否则就可能会对平台的正常生态产生严重的干扰。

在必要设施问题上，我认为也应该对条文进行一定的补充。《征求意见稿》强调了把其他平台的可替代性作为判定涉案平台是否构成必要设施的一个重要参考标准，这事实上已经潜在地认定了只有平台才能替代平台。而在现实中，这一点是不成立的。例如，短视频公司既可以通过社交平台来分发其视频，也可以直接通过自身的App来分发，这两者之间具有很强的替代性。这时，即使社交平台本身难以被替代，它也不应该被视为是必要设施。

其次，在限定交易问题上，个人认为不宜将“二选一”作为一种限定交易的形式单独提出来。事实上，关于“二选一”，它的内涵、外延究竟是什么，目前的争议还很大。在这种情况下，把“二选一”单独地、不加定义地放入到《征求意见稿》，似乎略显牵强。

此外，《征求意见稿》在限定交易条目专门体到了算法，这一点恐怕是需要特别小心的。举例来说，如果平台通过预先设定的算法，总是把A企业推到了主页，而B企业则总是没有机会上首页。在这个过程中，平台只是根据某些客观规则行事，而没有主观故意，那么这种疑似的限定交易究竟应该如何认证，又应该如何处理？这些恐怕是需要有一个进一步的说明。

再次，在差别待遇问题上，个人认为不应该笼统地禁止所谓的差别待遇。事实上，现在的很多商业模式，如定向推送，如果严格按照条文比对，都可以被归入差别待遇的范畴。但这些模式显然是应该被认可，而不应该被禁止的。

除了以上几点外，我认为在涉及价格的几条滥用条款上，也需要进行进一步的补充和说明。由于平台经常采用交叉补贴的商业模式，因此其在某一边的价格高低通常很难反映其整体的状况。考虑到这种情况，如果我们仅从某一个单边市场切入，用价格来判断平台是否滥用了市场支配地位，其结果恐怕会是相当具有误导性的。

经营者集中问题

在经营者集中部分，《征求意见稿》有很多表述都颇有新意：

其一，在第十八条的申报标准当中，专门强调了VIE结构的经营者集中也属于反垄断申报的范围，这个表述终于堵上了反垄断实践中长期存在的一个大后门，从此之后企业以VIE为由来拒绝反垄断申报将变得不再可能。

其二，在第十九条中，明确指出了“参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台”、“参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低”、“相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少”、“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形”等各种状况，反垄断执法机构可以进行主动调查。显然，这个表述主要是针对所谓的“猎杀式收购”（Killer Acquisition）而制定的，其初衷是为了更好地保持市场的竞争动态，更好地促进创新。

其三，在对于经营者集中进行评价的考量因素中，纳入了很多平台经济条件下的独有因素。例如，经营者获得必要设施的难度、数据可迁移性所导致的成本等，都是以往所没有提及的。

其四，在第二十一条中明确指出了对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机关可以施加的几种限制性条件。包括（1）剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；（2）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。显然，相比于《反垄断法》中的模糊表述，《征求意见稿》对于可能影响市场竞争的集中表现出了更为严厉和明确的态度。

不过，对于经营者集中问题，我认为仍然有一点需要注意，那就是不能因为防止“猎杀式收购”等问题而把平台并购的审核标准提到一个过高的水平。目前，中国的资本市场依然很不发达，很多创业企业要想通过公开上市来退出，其难度是很大的。在这种情况下，被大型平台企业收购就成为了一种对创业者来说十分理想的退出途径。如果我们出于保障潜在竞争的考虑，过高提升审核门槛，就有可能堵死这一退出途径，反而会损害创业者的积极性，打击市场上的创新和创业水平。