陈季冰/文 

一

我在《一次比美国总统大选意义更加深远的人事任命》一文中曾经评论说，特朗普实现了大多数总统梦寐以求却无法实现的巨大成就，即他在一个任期内有机会把多达3位保守派大法官送进美国最高法院，从而将会塑造下一代人的法律空间。

但即便如此，他恐怕也不能指望这些保守派大法官们会在他想象出来的一场“大选舞弊纠纷”中做出明显偏袒自己的不公正裁决。

不论是从巴雷特还是卡瓦诺的参议院证词和就职誓词中，人们都清晰地听出了这一点。巴雷特说，她接受提名不是为了听从总统的吩咐，她将超越自己的意识形态，不偏不倚地执行法律；卡瓦诺两年前说过相同的话，他表示最高法院必须超越政治，“我相信独立的司法机构是宪政共和国王冠上的宝石。”

的确，这是任何一位大法官都会作出的公开誓言。但一再重复的话并不一定是套话或空话。从200多年来美国最高法院的职业操守记录上看，上述誓言仍是值得高度可信赖的。

可以肯定地说，这些年富力强的保守派大法官们在解释宪法、执行法律、裁决纠纷时不可能真的做到他们誓词中所说的“既不畏惧也不偏袒”、“将自己的意识形态和政治倾向放在一边”。然而，我也相信，他们是分得清楚抽象的价值立场与具体的党派利益之间的根本区别的。他们之所以能步入最高法院，无一不是靠着无可置疑的深厚的宪法修养。

过去几年里的现实也确认了这一点。事实上，特朗普与最高法院之间的关系远不像他期待的那么亲密无间。自从联邦法官在“禁穆令”问题上给了刚上任的特朗普一个下马威之后，他与最高法院和巡回上诉法院之间的抵牾就没有停止过。特朗普经常在各种场合抨击联邦法官，而法官们也不为所动，继续做出令特朗普大光其火的判决……这或许是源于特朗普与法官们存在基本观念上的分歧：在总统眼里，大法官们与作为他下级的其他政府官员没什么不同，但法官们却坚决不这么认为。

2018年11月，加州北区联邦地方法院法官乔恩·泰格（Jon Tigar）叫停特朗普政府在入境口岸实施的避难资格限制举措，特朗普随即在推特上抨击这一判决“荒谬”，并把泰格称为“奥巴马法官”。一个月后，位于旧金山的联邦第九巡回上诉法院和联邦最高法院相继驳回美国司法部的上诉，维持泰格的判决。暴跳如雷的特朗普大肆攻击整个司法系统，痛骂第九巡回上诉法院为“巨大的麻烦”和“耻辱”。

最高法院首席大法官罗伯茨随即发表了一份罕见的谴责声明，他写道：“我们没有‘奥巴马法官’或‘特朗普法官’”，并且不忘记用教训式的口吻补充道：“我们所有人都应当感谢独立司法。”

没过多久，最高法院再次凭借一纸判决阻止了特朗普政府终结奥巴马时代推出的“逐梦计划”，不允许美国政府将67万名年轻非法移民驱逐出境，并允许他们在美国寻找工作。

……

今年7月，最高法院还裁定，特朗普对曼哈顿地区检察官办公室进行的大陪审团刑事调查没有豁免权，他的财务记录可以移送检方。也就是说，总统税单不享受豁免权。首席大法官罗伯茨在判决词中还特地重申了“法律面前人人平等”的常识信条。

尤为引人瞩目的是，由特朗普提名的两位大法官尼尔·戈萨奇和布雷特·卡瓦诺在这个案子中都作出了不利于特朗普的裁决。看得出来，他们很清楚自己应当效忠的对象。因此，人们有充分的理由相信，宗教信仰虔诚、履历清白、品行端庄的埃米·巴雷特女士未来也会像他们一样无惧于让提名自己的特朗普先生失望。

二

即便抛开这些具体的政治利害及其背后的人事纠葛，在更为抽象的对法律原则的理解上，人们也会发现，所谓“保守派”与“自由派”不是泾渭分明的，他们的面目经常模糊难辨。

巴雷特在参议院听证会上接受质询时表现得极为谨慎，以至于一些民主党参议员指责她心机太深，在重大问题上闪烁其词。但从像我这样的旁观中立者的立场来看，巴雷特的表现差不多可以配得上完美无瑕的最高打分。想必这也是她获得提名以后一个月里，民意支持度不断提高的重要原因。

例如，在被问及对气候变化的看法时，她回答，“我不认为我有能力发表意见”；对于特朗普不厌其烦地攻击的邮寄投票问题，她说“我无法表达观点”；关于“奥巴马医改”的合宪性，她的回答是：“我在这个位置上只是应用法律”……对于可能出现的“选举纠纷”问题，她的回答暗示，最高法院不应该介入。

很明显，她努力回避将自己的意识形态和价值观念带入未来的工作，她希望为自己被提名大法官这件瞩目的事件降温，使之变得更像是一次法律专业能力考察，而不是大众和媒体心目中的政治纷争。坚定的民主党人和共和党人都有足够的理由埋怨巴雷特不够坦诚或坚定，但相比于特朗普天天挂在嘴边的“我比谁都更懂……”，她的三缄其口恰是风暴眼中的最高法院当前最需要的宝贵品质。

我在前文已经指出过，希望巴雷特在堕胎权利、持枪权利和奥巴马医改等重大问题上作出令所有美国人都满意的裁决，注定是不切实际的幻想。因为意识形态和价值观念会不可避免地影响到（甚至左右）人们对法律条文的理解，这也就是为什么最高法院从来就不可能真正脱离政治的原因，更是最高法院如此重要的原因。但是，这与为了一己私利而故意曲解法律是截然不同的两回事。今天左右两翼的人大多推断她将是一个坚定的保守派大法官，但未来她很可能作出让他们都感到错愕的判决。

从过往的实践来看，即使是左翼人士最反感的布雷特·卡瓦诺大法官，也不见得就是保守主义运动可以依靠的马前卒。“奥巴马医改法案”在2010年通过后，卡瓦诺领导的哥伦比亚特区上诉巡回法院曾经收到过要求叫停该法案的上诉，但卡瓦诺并未屈从于右翼运动的压力，而是在“七天诉霍尔德”案中支持了“奥巴马医改”。而在事关堕胎权利的“罗伊诉韦德”一案上，卡瓦诺数十年来一直拒绝表达立场。但他曾公开说过，自己作为巡回法院法官的职责是“忠实而全面地遵循最高法院对‘罗伊诉韦德案’的具有约束力的案例裁决，”尊重和保护“罗伊”们（指那些寻求堕胎的妇女）的权利。

卡瓦诺的老师和前任、2018年退休的安东尼·肯尼迪大法官也是一位骨子里的保守派，但他却坚决地抵制了最高法院迅速右转的趋势。正是他在1992年“计划生育协会诉凯西”一案中投出的关键一票，再次确认了“罗伊”案确立的保障女性堕胎权利的法律框架。在涉及性别多样性权利等其他一些判例上，他也频繁地站到自由派大法官阵营一边。

大法官们身上的意识形态标签对于他们能否进入最高法院关系重大，但一旦他们成功地跨入了最高法院大门，他们对于宪法和法律的理解与自己身上被贴上的意识形态标签往往并不能简单对应。现任首席大法官约翰·罗伯茨在最高法院的角色最鲜明地反映出二者之间的复杂关系。

由小布什总统任命的罗伯茨曾经被认为是一名坚定的保守派，直到现在他还被归入保守派大法官行列。然而客观地说，他让保守主义运动大失所望了。尤其是近年来，他在许多案例中一再加入金斯伯格等人组成的自由派阵营，作出了一系列令右翼人士怒不可遏的判决，其中就包括对“奥巴马医改”的坚定捍卫。

这些深谙法治之道的饱学之士是一些制度主义者，他们比谁都更加明白，维系美国司法独立的基石并不是宪法里写的那些，而是系于司法体系在民众心目中的正当性。意见分歧如此激烈的美国民众为什么会对最高法院的任何一项判决都无条件地接受，而不是像他们时常对政府的许多政策那样报之以抗议示威，就是因为民众对最高法院有着近乎宗教信仰般的敬畏和信心，而这种敬畏和信心又是通过对一桩一桩具体案件的具有公信力的裁决累积起来的。200多年来，最高法院的任何一次裁决都不可能让全体美国人都心悦诚服，因而也就很难说都是绝对“正确”的。但是，这些裁决中的绝大多数都是基于大法官们对宪法的真诚理解，而不是基于他们的私心杂念，为了要迎合谁。

我非常愿意相信，首席大法官罗伯茨近年来的显著“改变”，并不是因为已经过了耳顺之年他个人的意识形态突然发生了什么重大转向，突然变得“激进”起来，而是他比其他8位大法官怀有更加强烈的自觉意识，要去保护最高法院在民众心目中的日益脆弱的公共合法性。通过自己的立场“摇摆”，他艰难地维持着最高法院内部的意识形态平衡。

竭尽全力抵御两极化的政治对最高法院的不断侵蚀，使之保持200多年前宪法对它的功能描述，这才是真正的“保守主义”。年轻的巴雷特女士很快也会成为这样的“保守主义者”。

之所以应当对此有信心，并不全然寄托于大法官们个人的道德信念和职业操守。这当然也很重要，但美国宪法对最高法院大法官的制度性安排，为大法官们更好地践行他们献身法律的誓词提供了最好保障。

这种制度性保障的核心是两条——

第一，大法官是终身制，没有任期限制，只有自然死亡或自己提出辞职，才能终结一位大法官的任期；

第二，大法官采取任命制，无需经过任何选举，而且一经任命就不能撤职，唯有严重的“行为不当”才能让参议院经过弹劾程序剥夺一位大法官的职务。事实上，总统弹劾案在美国历史上已经发生过3次，大法官弹劾案还从来没有发生过。

这两条制度确保了最高法院大法官可以从政治权力和舆论压力中彻底解脱出来，在审理案件时抛开一切外在因素，直面自己的内心良知。当一个人没有了“上级”，也不需要为选票操心时，他做任何事情的初衷和动机就升华到了另一种境界。我们完全可以想象一下，一位在美国司法界或法律学术界原本就享有很高地位的成功的专业人士，一旦踏入了最高法院这个无上荣耀之地，那么他接下来就只需要关切一件事情，那就是自己的历史地位。唯一能让他焦虑的是：未来的人究竟会把自己写成最高法院里的一个败类，还是美国宪政的一位伟大捍卫者？

对这个终极问题的持续关切会引领大法官们超越狭隘的党派政治利益和意识形态热忱，自觉地将自己的每一次判决放到更高和更广阔的历史视野中去审查。巴雷特们虽然需要经由特朗普们的提名，但他们比自己的提名者们拥有更大的可能性去追求不朽。

三

坐落于华盛顿特区的美国联邦最高法院大楼与美国国会大厦只有一街之隔，1932年最高法院大楼奠基之时，正值“大萧条”时期。时任首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes，还曾担任过纽约州州长和美国国务卿）说：“最高法院象征着共和国长存的信仰。”

3年后，这座富丽堂皇的新古典主义的大理石“神殿”正式落成，结束了最高法院在美国建国后160年里“居无定所”的寒酸历史。现任首席大法官约翰·罗伯茨比休斯更不吝惜对自己办公的这幢房子的溢美：“这座建筑是正义之神的庙宇。”

说起来，促成最高法院大楼最终建成的，是威廉·霍华德·塔夫脱（William Howard Taft），美国第27任总统，卸任9年之后被任命为美国第10任首席大法官。塔夫脱在总统任上时就一再敦促国会批准最高法院建设属于自己的独立办公楼，积20年努力始成。他那么热心最高法院大楼的建设，根本原因在于他觉得当上大法官才是自己“一生中最大的荣誉”，而美国总统的职务则让缺乏政治敏感性的他兴味索然、郁郁寡欢。

确实如罗伯茨所言，长久以来，最高法院被美国人看作“世俗中的圣地”。尽管一些人偶尔也会暗自嘀咕：裁决一个民主国家的法律、政策是否合法的“终极权力”，为何应当掌握在区区9个并非由民主选举产生的披着像牧师般黑袍的人手中？

但美国国父们早在制宪时就已经这样定义过了：大法官们是完全独立的。250年来，最高法院践行了这种独立。

在美国政治两极化日益严重的过去20年里，最高法院的重要性愈发凸显。近年来许多民调显示，将近2/3的美国人认为，每一位总统任期内最重要的事情，就是最高法院大法官人选的任命。

如果并非迫不得已，最高法院的大法官们很少公开抛头露面。首席大法官罗伯茨曾坦率地说：“我们的工作不是教育公众，而是公正地裁决案件。”法官们只有与大众保持距离才更容易做出公正的判决。

正是这样的传统使得最高法院天然地是一个保守的机构，它通过遵循前例来裁决议会和政府行动的合法性，确保自己在民众心目中的权威性。

从这个意义上说，如今已成为大众偶像般的明星的鲁斯·巴德·金斯伯格大法官是一个非常“不正常”的例外。从根本上说，在一个法治国家，一个大法官能够成为“万人迷”，也是极不正常的。2016年唐纳德·特朗普还在竞选总统的时候，金斯伯格就在接受采访时公开猛烈抨击他，且态度倨傲。当时她受到了很多人的指责，据说有两位同事曾私下建议她改一改这种做派。

首席大法官罗伯茨一直勉力避免让同事们卷入这类政治纠葛，但现在看来，他的这种努力显得徒劳。桀骜不驯的金斯伯格，略低程度上还有索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）大法官都是结果，而非原因，就像唐纳德·特朗普的当选是结果，而非原因一样。一街之隔外，国会山上日益白热化的政治斗争正在将原本清净的最高法院“神殿”搅得越来越不安宁，就连罗伯茨自己也时常被迫发表一些政治性的声明。

最高法院的非政治化是一个值得无限赞美的宪法神话，但几乎没有什么人天真地相信，纯而又纯的“司法独立”在现实中是可能实现的。事实上，最高法院与政治的关系是如此纠结，以至于在某些关键的时刻，它就像美国第三个立法机关。

这其中一个重要的原因在于，美国是一个遵循英国传统判例法的国家。大法官们对某一案例的终审判决会成为下级法院今后对同类案件的判决准绳，直到新的截然不同的判例在最高法院诞生。这本质上就是一个造法的过程，虽说美国宪法明确地将立法权赋予了选举产生的参众两院。宪法是死的文字，不同意识形态和价值立场的法官，纵使他们内心多么真诚地希望不偏不倚秉公执法，也一定会对宪法本文作出不同理解。这就意味着最高法院作出的裁决必然会对美国社会的政治、经济和文化各方面产生长期的引导性作用，最高法院比它自己承认的要“政治化”得多。

最近几十年里，一种新的法学思潮又加剧了对最高法院权力的理解的复杂性，这就是所谓司法能动主义（或“司法积极主义”），与之相对立的观点则是司法原教旨主义。

根据司法能动主义，时代的变迁使得社会一直在变化，对宪法和法律的理解应当适应这种社会变化。因此，大法官们应当“与时俱进”，在一个个案件的裁决中充分体现这种“时代精神”，通过自己手中的司法权改革陈旧落伍的社会现状，推动“进步”。与此相反，司法原教旨主义则针锋相对地认为，法官只能根据立法者制定法律时的原始本意忠实地解释和运用法律，否则就是对法律的矫饰和篡改，从根本上背叛了法律。从学术层面上说，目前美国司法系统内的自由派与保守派之争，就是司法能动主义与司法原教旨主义之争。

我愿意十分坦率地说，我个人支持司法原教旨主义，反对司法能动主义的立场。我认为，法律文本不同于宗教经典和文学、学术经典，它是可以修改的。法律究其最根本而言是民意，是非善恶观念的抽象体现，不同时代的主流民意的确会改变，甚至是颠覆性的改变。然而，如果民意认为过去的法律已经不能适应当前的时代精神，那么完全可以由民选的立法机构去推动对旧法律进行修改，或制定新法律。这才是实现“进步”的正确途径。

我有一位目前生活在纽约的中学同学有一次在和我讨论到这个问题时说，但修改法律是在太难了！像同性恋权益这样的问题，指望立法机关通过修改法律来推动落实，不知道要等到猴年马月！我回答他说，这种僵局不恰恰说明美国社会远未就这些问题达成高度共识吗？美国宪法规定的修改门槛非常高，这的确是事实。但这并不意味着宪法不可能修改，历史上美国宪法修改过不止一次。一个显而易见的事实是，一旦美国社会就某一问题达成了比较高度的一致，修改宪法的门槛即便再高，也是能够实现的。现在，如果因为分歧的民意不支持修改宪法，就转而通过曲解宪法来事实上改变宪法，实现一些人心目中的“社会进步”，岂不是用司法权来抽空立法权，将远未达到大多数的一部分美国人的意志强加于其余美国人吗？

在我看来，这是一个法治国家应当坚决避免的歧途。相比于一时一事的“进步”或“反动”，美国的宪政制度更为重要和根本。

正是基于这个立场，我不仅非常支持对巴雷特女士的任命，原则上还支持更多保守派大法官进入最高法院。我认为，像美国最高法院这样一个独一无二的机构，它对于热切推动“社会进步”的尝试应当怀着冷静谨慎的态度，经常“踩刹车”，而不是“踩油门”。最高法院之于美国这个国家，就像把握方向的舵手之于一艘航行在充满未知大海上的船只。舵手最重要的素质是审慎、沉稳和定力，而不是激情、干劲和闯劲，如此方能“小心驶得万年船”，避免触礁翻船之虞。

此外，巴雷特的女性身份在当下也是一个很好的平衡。

四

只是巴雷特的任命恰好处在一个党派政治尖锐对立的不幸时刻，戈萨奇和卡瓦诺们也是如此。

伴随着身份政治、意识形态狂热和极端不妥协精神的大行其道，作为纷争最后裁决人的最高法院的重要性日益突出。于是，两党和左右两翼政治势力都想要争夺对最高法院的控制权。近年来，每一次最高法院大法官的提名，都会引发一场事关重大的病态的“战争”。按照这种趋势，今后只要参议院控制在白宫的反对党手中，那么总统想要任命任何一位大法官都是不可能的，不顾一切的阻挠会成为常态。

可以毫不夸张地说，政治两极化的毒液已经毒化了美国“三权分立”制度体系中的立法和行政分支，现在正在侵蚀最后一个分支——司法，它本该是最不受政治影响的政府分支。一旦它被攻陷，那么美国的宪政体制真的将要面临灭顶之灾。

或许正是基于这种担忧，近来有人大声疾呼改革最高法院。他们提出了千奇百怪的方案，其中包括最高法院的二分庭制（对国会两院制的模仿）、法官选举投票制、法官有限任期制等……其中呼声最高的建议是增加最高法院大法官的人数，例如扩大到15名，以稀释不同党派总统任期内可能出现的大法官人数提名机会的偶然性。这其实就是重拾“罗斯福新政”期间提出的所谓“法庭填塞”计划，该计划因罗斯福总统政令经常遭到当时最高法院阻挠而提出，但未能实现。支持者还援引前例论证说，历史上美国最高法院大法官人数并非一成不变。

民主党总统候选人拜登过去并不热衷往最高法院塞入更多大法官，但或许因为选情关系需要迎合民主党的拥趸，他最近表示将考虑成立一个两党小组，以研究最高法院的改革事宜。

但在我看来，目前情况下对最高法院的任何改革，都只会进一步加剧两党制政治斗争对司法制度造成的伤害，而不是加强最高法院在公众心目中的岌岌可危的独立性与公正性。因为任何改革都会引发连锁反应，何况是政治意图如此昭然若揭的所谓改革。一旦改革真的推行，反对者一定会大声抗议。等到他们下一次掌握了白宫和参议院，也一定会竭力推进有利于自己的改革……这样反复的“翻烧饼”只会进一步损害最高法院的地位。

由此可以得出结论，“正义的神殿”要想继续维护自己在民众心目中的神圣地位，唯有依靠“神殿”中那9位“大祭司”。

这是可能的吗？从我在上文中提及过的过去几年里最高法院大法官们的身体力行来看，答案是肯定的。至少迄今为止，美国人民仍然可以信赖这9位大法官依据宪法价值而非政治私利来行事。当然，更为根本的是，他们也只能将希望寄托于此。

我相信，所有的大法官都很清楚这一点：一个不能得到民意由衷普遍认可的政府机构，对无论持那种意识形态的政治力量都是不利的，哪怕它叫最高法院。如果有一半人民众认为最高法院已经沦为对立党派控制的一个政治机构，那么这种控制既不光彩，也会大大贬值。

越是在当下这种危机时刻，最高法院里就越需要有坚贞不渝的宪政卫士来捍卫宪法赋予的司法独立精神。在此意义上说，巴雷特们今后的行动如果让他们的提名者失望，那么会极大地有利于他们护持的这座“正义的神殿”的正当性。

11月3日就是美国大选投票日，许多人忧心忡忡地说，这是“多少年来最至关重要的一场大选”。在结束这篇基调有些阴郁的文章之前，我想用两个例子来给读者增添一些信心。

2016年去世的保守派大法官斯卡利亚是当时9位大法官中在任时间最长的一位，这意味着他是他们中资格最老的一位大法官。他去世后，首席大法官罗伯茨曾经动情地说，他有着卓越的“头脑、思路和文笔”，“我们不会忘记他的激情，他是我们的‘及时雨’，我们会永远想念他”。但斯卡利亚在世时可没有少抨击罗伯茨。就在他去世前一年，当得知罗伯茨投票支持“奥巴马医改”时，斯卡利亚暴跳如雷地痛斥罗伯茨的论证是“欺骗性的解释”，“相当荒谬”，“简直一派胡言”……

新上任的埃米·科尼·巴雷特曾经是斯卡利亚的助手，在得知自己获得提名，以填补金斯伯格去世后留下的空缺时，巴雷特也曾动情地回忆过自己的导师与自由派旗手金斯伯格之间的长期友谊。斯卡利亚与金斯伯格是最高法院里最针锋相对的“敌人”，他们几乎在每一个有争议的案例判决中都站在对立面。然而，这对同样性格古怪、鹤立鸡群的男女同事恰恰是最高法院中最好的朋友。他俩平时的共同语言非常多，例如都痴迷歌剧。