陈季冰/文

一

人们经常故作豪迈地说：纪录就是用来打破的。然而，纪录被打破并不总是一件振奋人心的事。按理说，强调尊重传统的保守派人士对这一点应当更加警惕。

美国参议院本周一（10月26日）投票确认唐纳德·特朗普总统对埃米·科尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）的最高法院大法官提名，就令人不安地打破了多项历史记录。

首先，这是最高法院大法官任命过程中反对票最多的一次。巴雷特的提名以52票对48票得到通过，目前参议院中47位民主党参议员全部投了反对票，53位共和党参议员中，缅因州的苏珊·柯林斯（Susan Collins）投出了唯一一张反对票。先前曾公开质疑这项提名的阿拉斯加州共和党参议员丽莎·穆尔科夫斯基（Lisa Murkowski）以及经常与特朗普唱反调的2012年共和党总统候选人米特·罗姆尼（Mitt Romney，他是今年2月总统弹劾案中唯一投票赞成弹劾的共和党参议员）最终也都没有阻挠对巴雷特的任命。又一次，国会内的党派路线泾渭分明，极化政治一目了然。

巴雷特将要填补的是鲁斯·巴德·金斯伯格（RuthBader Ginsburg）去世留下的大法官空缺。1993年，比尔·克林顿总统对金斯伯格的提名在参议院是以96票赞成、3票反对的结果通过的。而更早一些，上世纪90年代之前确认的最后5位最高法院大法官中，有4位是全票通过。即便是在2017年，特朗普总统对尼尔·戈萨奇(Neil Gorsuch)大法官的提名，也在参议院获得了3位民主党参议员的赞成票……

根据美国宪法，联邦参议院拥有对总统提名的联邦官员任命的最终决定权。过去，它一直有一个不成文的传统：极少会阻挠总统的人事任命，哪怕参议院由总统的对立党派控制，除非被提名人存在无法忽视的道德伦理或专业资质缺陷。参议员们不愿意在选民心目中留下故意制造政治对立的恶名。这样的旧式传统如今已成了令人伤感的回忆。说到底，党派路线极化的背后是选民的两极化。

当我的一位倾向于共和党意识形态的教授朋友因此指责民主党搞“焦土政策”，撕裂美国政治时，我立刻提醒了他这次人事任命创造的另一项记录：这是最高法院历史上用时最短的一次大法官任命。

87岁高龄的金斯伯格大法官于9月18日在华盛顿的家中过世，特朗普总统在9月26日提名巴雷特，中间只隔了8天，仿佛他心仪的候选人在金斯伯格还在世时就已经预先确定。1个月后，也就是金斯伯格去世仅38天之后，参议院就投票通过了这项极为重要的人事任命，中间走程序的过程用“加班加点”、“昼夜兼程”来形容，一点都不为过。此时距离大选投票日只剩下8天。

2016年2月，79岁的保守派大法官安东尼·斯卡利亚（AntoninScalia）去世，当时的总统巴拉克·奥巴马提名梅里克·加兰德(Merrick Garland)填补斯卡利亚留下的空缺，出任最高法院大法官。但那次提名遭到了共和党控制的参议院的阻挠，参议院多数党领袖米奇·麦康奈尔（Mitch McConnell）甚至搁置了对总统的这一提名进行听证和表决，一直到2017年1月该项提名超过法定期限。他的理由是，当时距离大选只有9个月，时间过于仓促，此事理应留给下一任当选总统。1年以后，特朗普对保守派大法官尼尔·戈萨奇的提名在共和党控制的参议院如愿获得通过。为了避免民主党对这项提名的阻挠，在麦康奈尔领导下，共和党人还利用在参议院的绝对多数派优势修改了参议院规则，取消在最高法院大法官提名程序中使用冗长辩论手段 (filibuster，亦称“拖延议事”)。

金斯伯格去世那天，距离选举日还有46天，也就是6周半，米奇·麦康奈尔与他在参议院的大多数共和党同僚现在认为，这点时间对于任命一位新的大法官已经足够充裕，此事绝对不应该留给下一任总统……

我对我那位满脑子右翼意识形态的大学教授朋友说，我并不认为巴雷特大法官的任命有什么不合法或不合程序的问题。事实上，在参议院席位居于劣势的民主党也没有能力阻挠对她的任命，他们清一色投出反对派，甚至也不见得都是针对巴雷特本人的，他们只是咽不下这口气，借投票来发泄一下情绪。从牟求政治利益的角度来看，他们这么做也是为了对他们身后那些群情激奋的选民一个交代，恰如特朗普经常用一些匪夷所思的表态来讨好自己的忠粉一样。

特朗普在最近的一次公开讲话中说得再坦率不过：“我们有权这么做，我们赢得了上一次（参议院）选举”。没错，事实的确如此。不过这是一种赢家通吃的逻辑，但世界上没有永远的赢家，也许再过短短几天，输赢格局就会完全翻转。难道美国人民真的希望把政治变成一场非此即彼的“翻烧饼”游戏吗？

二

在周一（10月26日）和周二（10月27日）分别由现任最高法院大法官克拉伦斯·托马斯（JusticeClarence Thomas）和首席大法官约翰·罗伯茨（ChiefJustice John Roberts）主持的宣誓仪式过后，埃米·科尼·巴雷特正式上任履职，成为最高法院历史上第三位女性大法官。

今年48岁的巴雷特在获任最高法院大法官之前是位于芝加哥的联邦第七巡回上诉法院（Seventh Circuit Court of Appeals）法官，她的这个职务也是特朗普在2017年任命的。作为一名虔诚的天主教徒、社会保守派和坚定的反堕胎人士，她的大部分职业生涯是在印第安纳州的圣母大学法学院（Notre Dame Law School）任教。早年，她还在最高法院当过斯卡利亚大法官的助理。

包括绝大多数民主党人和倾向于民主党的媒体在内，没有多少人质疑巴雷特的能力不足以胜任最高法院大法官。她也一丝一毫都没有沾上过两年前特朗普提名的另一位保守派大法官布雷特·卡瓦诺(Brett Kavanaugh)的那种丑闻，据说当时白宫就将她作为一旦卡瓦诺被否决时的备胎。她在最近的民调中也有很好的表现，自从得到提名后，公众对她的支持度一直在上升。

然而，也许要不了多久，她就将比现在身处更加汹涌的风口浪尖。

就在巴雷特获得最高法院大法官提名之时，一个巨大的不祥之兆正笼罩在拥有250年悠久宪政历史的美利坚合众国上空。随着投票日的日益临近，唐纳德·特朗普多次拒绝承诺一旦输掉选举后和平移交总统权力。相反，他一再指控民主党人正在试图操纵选举，将它变成一场针对自己的“骗局”。因新冠疫情而采用的邮寄投票方式，就是特朗普抨击得最多的选举“舞弊伎俩”。他预计这场“骗局”最后会闹到最高法院，就像2000年大选中小布什对垒民主党候选人阿尔·戈尔（AlGore）时发生的计票争端那样，最后将由最高法院作出裁决。到了那时，最高法院拥有满员的9名大法官将会非常重要，否则可能会出现4:4的僵局。这是特朗普迫切希望快速通过大法官任命的最直接理由。

换句话说，在特朗普看来，巴雷特刚一上任，就将要对本次大选中出现的争议作出最终裁决。上周发生的一个事件凸显了这种可怕局面发生的可能性正在增加——关于摇摆州宾夕法尼亚有效邮寄选票到达日的截止日期问题，由于首席大法官罗伯茨加入了3名自由派大法官的阵营，最高法院出现了4:4的僵局。最终结果是维持原先的安排，即宾夕法尼亚州可以在投票日过后为等待邮寄选票延长3天。这个结果被认为是有利于民主党的，因为采用邮寄方式投票的大多是民主党选民，支持共和党的美国人更愿意相信特朗普的话：新冠病毒并不可怕。

但是，如果再加上巴雷特的第9票呢？有报道说，巴雷特本人今年夏天就已经感染过……

巴雷特的任命也是忠诚支持共和党的福音派基督教团体的一次胜利。作为一名虔诚的天主教徒，她的反堕胎的记录是数十年来所有最高法院提名人里最清晰的。目前大选已进入冲刺阶段，而福音派基督教团体是特朗普的一个重要票仓。巴雷特的支持者告诉白宫，作为中西部天主教徒，巴雷特可能帮助总统争取到对大选至关重要的“锈带”和大湖地区各州选民支持，而特朗普在这些州的支持率目前落后于民主党总统候选人乔·拜登。

曾经有一些共和党人认为，如果参议院等到在11月3日后再对巴雷特的提名进行表决，将激励支持共和党的选民更加踊跃地投票，以保住共和党在参议院的控制权。但目前看来，更多共和党没有勇气冒这个险，他们想要趁目前在参议院拥有的优势地位，确保抢先将一个可靠的保守派法官送入最高法院。

反观拜登及其民主党阵营，他们在大选前先输掉的这重要一局，被用来作为激励自己的选民积极投票的有力宣传话柄。本周一晚间参议院投票结束后，拜登的竞选阵营第一时间发表声明说：“在大选正在进行的时候，史无前例地匆忙确认巴雷特的最高法院大法官提名，这应该会大声提醒每个美国人：你的投票很重要！”

三

也许比下周举行的大选更加重要的是，对巴雷特的任命将会彻底改变美国最高法院内保守派与自由派的人数对比，从而在未来很长一段时间内重塑美国社会的意识形态。

如果算上小布什总统任命的保守派首席大法官约翰·罗伯茨，在2016年特朗普当选总统之前，美国最高法院内部保守派与自由派大法官呈现5:4的局面。

前文提到过，保守派大法官安东尼·斯卡利亚于2016年2月去世。14个月后，他留下的空缺被特朗普提名的当时49岁的保守派大法官尼尔·戈萨奇填补。

2018年，另一名大法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）因年龄和身体原因自行宣布退休，这使得特朗普和共和党控制的参议院有机会任命第二位保守派大法官。他就是一度在全美掀起超级争议的布雷特·卡瓦诺。卡瓦诺时任哥伦比亚特区特区巡回上诉法院（Court of Appeals for the District of Columbia Circuit）的法官，由于管辖首都地区，这是美国所有12个巡回上诉法庭中最有影响力的一个，当时53岁的卡瓦诺在这个位子上已经任职超过10年。在此之前，他还恰好在最高法院担任过肯尼迪大法官的助理。

卡瓦诺获得特朗普提名后，至少有3名女性站出来指控他对她们有过性侵行为。加州一位名叫克里斯廷·布莱西·福特（ChristineBlasey Ford）的心理学教授曾在参议院作证，声泪俱下地对参议员们说，卡瓦诺在36年前的一次高中派对上试图强奸那时只有15岁的自己。时值#MeToo运动席卷全美，在民主党人的强烈抗议和亚利桑那州共和党参议员杰夫·弗莱克（Jeff Flake）等人的压力下，特朗普下令联邦调查局对卡瓦诺的性侵指控进行调查。5天后，FBI完成的报告称未能找到卡瓦诺有过性侵行为的证据。

在那个波涛汹涌的案子里，几年前因《虎妈战歌》（BattleHymn of the Tiger Mother）一书而为广大中国人熟知的华裔学者蔡美儿（Amy Chua）曾在参议院听证会上作证，为卡瓦诺的品行背书。

不久后，他的提名获得参议院确认。几个月后，擅长拉关系的蔡美儿把自己一手调教出来的学业出色的女儿索菲娅·蔡-鲁本菲尔德（Sophia Chua- Rubenfeld）送进了最高法院，担任卡瓦诺的书记员。

其实，关于卡瓦诺的任命，更大争议还不在于那些说不清楚的性侵指控。审视他的履历，人们发现，他实际上长期直接为共和党服务。在他还是一名年轻律师的时候，就曾在检察官肯尼斯·斯塔尔（Kenneth Starr）的团队中工作，对比尔·克林顿总统的调查中发挥了主导作用。正是那份充满了不堪入目的淫秽细节的《斯塔尔报告》，引发了对克林顿的弹劾。卡瓦诺还与小布什总统过从甚密，他的妻子阿什利曾是小布什多年的私人秘书。许多人因此认为，与其说卡瓦诺是一名法学家或法律专业人士，还不如说他是一位身穿法袍的政治活动家，难以指望他公正无偏地执行法律。当时的一些民调显示，大多数美国人反对卡瓦诺的任命。在他们看来，观念上的意识形态倾向性是一回事，现实利益中的党派背景则是另一回事。

如今，当鲁斯·巴德·金斯伯格去世后，特朗普幸运地在一个总统任期内获得了第三次提名最高法院大法官的机会，这是自罗纳德·里根总统以后从未出现过的。

作为一名身高只有5英尺、体重不过百磅的犹太女性，金斯伯格是美国联邦最高法院历史上第二位女性大法官，也是最高法院里最年长的大法官。外表威严犀利，看起来似乎坚不可摧的她现在已经成为美国自由派的标志性人物和富有争议的女权先锋。她在最高法院的自由派阵营里支撑了27年之久，期间4次罹患癌症。就在去世前几天，金斯伯格还对自己的孙女说：“我最热切的愿望是，在新总统就任前，我不会被人取代。”

但生命力顽强的她终究未能实现生前最后一个愿望，更令她死不瞑目的是，取代她的将是一位保守派大法官。由于巴雷特的就任，未来最高法院大法官里保守派与自由派将呈现6:3的一边倒格局。这也许意味着，美国政治和文化将出现明显的“右转”。

除了可能出现的棘手的大选僵局，新上任的巴雷特很快还会面临另外好几个分量千钧的重大案例的裁决。

首先就是妇女堕胎权利是否应当被废除，也就是所谓“罗伊诉韦德案（Roe vs Wade）”。该案的判决结果使美国于1973年将堕胎合法化，而推翻这个判决结果是保守派为之战斗了几代人的首要目标。自从参加总统大选以来，特朗普一直承诺通过任命更多最高法院法官来推翻“罗伊案”，将可不可以自由堕胎的法律权限由联邦层面发还给各州立法机构。他曾在接受采访时公开说，如果自己能任命2到3名新的大法官，“罗伊案”会被“自动”推翻，“因为我会任命反堕胎的大法官”。

如今他得偿所愿。

不久前，在首席大法官约翰·罗伯茨与4名自由派大法官的共同裁定下，最高法院推翻了路易斯安那州议会去年通过的严格反堕胎的“心跳法案”，重新确认了美国公民的堕胎权利。不过，近日密西西比州检察长又已经正式提起申诉，请求最高法院审议该州对怀孕15周后禁止堕胎的法令。现在，当坚定反堕胎的天主教徒巴雷特坐在了女权明星金斯伯格的法官座椅上，最高法院在这个问题上的天平几乎肯定会倾向另一边。

而在今年大选后的那一周，最高法院将要就 “平价医疗法案”再次作出裁决——这是奥巴马总统在自己任内压上了所有政治赌注的“标志性成就”，也是特朗普最急于推翻的“一号靶子”……

四

随着戈萨奇、卡瓦纳和巴雷特的鱼贯而入，一个“向右转”的最高法院将会促成美国法律和政治的根本性转变，除了堕胎和社会福利之外，政府监管机构（例如环境保护局，这是卡瓦诺大法官的眼中钉）的权力将会受到更大限制；对枪支持有权的管控将会放松；宗教、种族和性别等敏感领域的平权保护和多样性权利扩张将会逆转……

这些转变我们几乎都会看得到，唯一不确定的只是它们是以暴风骤雨般的激进方式还是步步为营的缓慢方式。

而且，如果仔细看一下特朗普任命的这3位大法官的年龄，你会发现他（更可能是他身边的共和党人）是有着非常细致周全的考量的：戈萨奇和卡瓦纳都是50岁刚出头，巴雷特50岁都不到，3人都在最高法院历史上最年轻大法官之列。他们的年龄确保他们可以在令人敬畏的大法官宝座上坐很长时间，这对于维护右翼意识形态在美国司法和政治中的主导地位有着极为深远的意义。

一些法律界的评论人士已经预言，未来几十年里，美国将会彻底告别“沃伦法院”的理想，进入一个“新洛克纳时代”。

所谓“沃伦法院”，即在1954年到1969年间担任首席大法官的厄尔·沃伦（Earl Warren）领导下的自由派主导的最高法院。它曾在上世纪五六十年代做出了一系列具有里程碑的判决先例，在权力分配方面实现了对美国社会的重新形塑。其最大的成就便是推翻了支撑种族隔离和种族歧视的法律架构，并在弱势群体、新闻媒体、异议人士等的权利保障方面迈出了开创性的脚步。对美国的自由派来说，“沃伦法院”是一个田园诗般的存在；但对于保守派来说，它是挥之不去的噩梦。

而所谓“洛克纳时代”的说法源于联邦最高法院在1905年在“洛克纳诉纽约州（Lochner v New York）”案中作出的判决，当时法院以5：4的投票结果认定纽约州规定面包坊工人日最高工资的立法违反了宪法第14修正案的“正当程序”条款而无效。在以后长达40年时间里，最高法院对联邦和州的许多经济立法进行了严格的违宪审查，推翻了立法机关和政府出台旨在保障劳动者福利的许多法令，其中当然也包括了对“罗斯福新政”设置的醒目障碍。因为这个缘故，那段时期白宫、国会与最高法院之间关系紧张。

从更加宏阔的视野来看，反对“沃伦法院”的斗争自“里根/撒切尔时代”就已经开始。美国最高法院在70年代后期开始逐渐右转，即便没有完全推翻，也至少大大收缩了“沃伦法院”的许多影响力重大的判决先例的适用范围。只是在这段时期里，美国社会和政坛上的左翼进步主义势力也水涨船高，双方的博弈日趋白热化和激进化。这是审视当今美国政治两极化的一个法律视角。

从这个意义上说，即便唐纳德·特朗普输掉下周的大选，他仍将欣慰地发现，自己在美国历史上比许多获得连任的总统拥有更大和更持久的影响力。由于他在一个任期内连续任命了3位保守派大法官，他成功地将联邦最高法院打造成一个保守主义的法律堡垒。不仅如此，他还比大多数美国总统任命了更多下级法院的法官——目前美国所有在职的上诉法院法官中，有将近三分之一是他任命的。在美国政治日益两极化、立法机构功能失调甚至频繁瘫痪的当下和未来一段时期，司法系统的“最后的堡垒”的作用会更加突出。凭借着这些人事任命，特朗普塑造了下一代人的法律空间。你或许可以说，这个成就纯属运气，但它是真实的、巨大的、难以撼动的。