徐晔嘉/文

如果说经济学家加里·贝克尔通过对犯罪、歧视、婚姻、生育等等社会问题的经济学分析开启了现代经济学对其他社会科学领域的“入侵”，那么在法学领域，他的头号“帮凶”就非本书作者理查德·A·波斯纳莫属了。

自1969年担任芝加哥大学法学院讲师开始，甚至在此之前，波斯纳就一直引领着法律经济学运动的潮流；直到1981年，时任美国总统里根任命波斯纳为美国联邦第七巡回上诉法院法官，同年出版的《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice)，无疑可以视作他过去十数年对法律经济学的思考后所作的阶段性总结。

波斯纳教授撰写本书时颇有雄心壮志，从本书第一编中就可见一斑。表面上，似乎是在讨论《英国法释义》的作者布莱克斯通和“功利主义”的代表人物杰里米·边沁之间对于法律的伦理基础之争，但在途中他笔锋一转，提出了自己总结的“财富最大化原则”，作为一种全新的、结合了现代经济学理论的准则；其后的三编，则分别从“初民社会”的社会规范、从古至今的隐私保护政策和与时俱进的“种族歧视”三个话题入手，将经济学思维——特别是信息经济学的思考和结论——如何运用于社会规范和法律准则的溯源与解释展现得淋漓尽致。

可以看出，波斯纳教授时刻紧追经济学理论的发展前沿。在本书成书时，由斯蒂格利茨和阿克洛夫等经济学家提出的信息经济学这一新的子领域才刚刚发端，但是波斯纳在书中不仅反复提及，而且显然已经将种种新成果消化了大半。例如，他在文中举了一个这样的例子：如果一个擅长撰写侦探小说的作家被人胁迫进行创作，由于后者无法衡量作家到底是否努力，因此作家完全可以通过消极怠工来进行反抗；反之，允许作家自由地进行创作，才能让他充分发挥自己的才能。在这个例子中，已经蕴含了信息经济学“道德风险”问题的雏形。

正如另一位同样由法学入手并对经济学产生重大影响的法学家罗纳德·科斯一样，波斯纳常常能提出一些超出时代的、敏锐而深刻的见解。比如，在第二编对“初民社会”的社会规范的讨论中，他的核心论点其实可以归纳总结为一点，即“高昂的信息成本导致初民社会必须制定绕过这些成本的社会规范”，换言之，制度化地不去获取甚至故意不获取某些信息，是初民社会（乃至现代社会仍是）民众理性选择的、而且是有效率的结果。尽管经济学家们可能在过去也有一些相关的零星的讨论，但是与上述论断相类似的“理性忽视”(Rational Inattention)成为经济学界的热点话题也不过是近十年之内的事。

在阅读本书中最令人大呼过瘾的，则莫过于波斯纳教授不仅在法学和经济学，还在文学、历史学和人类学等社会科学领域大量的涉猎，这使得本书的行文中对于许多概念和论述都伴随着充分而又新奇的例证。仍然以“初民社会”这一编为例，开篇讨论的是《荷马史诗》这一文学巨作，却能从其中的描写中还原出古希腊城邦的社会面貌，并进而提炼出当时的社会缺乏有效的政府，所谓“国王”并非国家或政府的首领，而更多地是家族首领等等特点；在提到“初民社会”以“礼物、互惠、荣耀、复仇”为核心时，又能联系到对美国印第安人部落的人类学研究进行佐证。光是这些通常在法学或经济学领域的文献中难得一见的例证本身，就已经让本书颇具价值了。

然而，毕竟本书成书于近四十年前，此后也仅在1983年重修过一次，囿于波斯纳本身的知识背景，也囿于本书成书时代的经济学发展，其中的部分观点仍然有所偏颇。

作为本书第一编的重头戏，“财富最大化原则”是波斯纳在为法律探索新的伦理基础上所做的最重要的尝试。他试图以此代替看起来更“功利主义”的“效用最大化原则”，从而绕过从“功利主义”出发而得出的一系列反常识甚至反人类的结论。在辨析他所谓的“财富”和“效用”这两者的区别时，波斯纳提出了这样一个例子：如果一个贫穷的窃贼在准确地估计了预期的惩罚后，仍然决定去偷一条项链，那么说明这条项链对他的“效用”超过了项链现在的持有者；但同时，他因为贫穷而不具有支付能力，从而不能通过自愿交易获得这条项链，而这其中又没有市场交易的困难，这说明这条项链对他的“价值”（也即“财富”的量度）并不如现在的持有者。所以，从“财富最大化”的角度，就能轻松地论证这样的偷盗行为是不正当的，而使用功利主义则会陷入“偷盗者反而应当拥有项链”的道德悖论。

但是，波斯纳紧接着提出，如果一个贫穷的窃贼去无人居住的木屋中偷了一块面包，则因为没有人可以与他进行交易，存在市场交易的困难，此时就可以认为这个食品对窃贼的价值高于原本的持有者了，也即这样的偷盗行为是正当的。这显然是令人摸不着头脑的：在这两个例子中，这种“市场交易的困难”到底应该如何判断呢？显然，这个无人居住的木屋里面会有面包，一定是面包原本的持有者带进去的，假设从面包持有者离开木屋到窃贼进入偷窃相距了X的时间，那么X是多少，才算是有“市场交易的困难”呢？三天，十天，一个月，抑或是一分钟即可？

从经济学上来说，在波斯纳所谓的“没有市场交易的困难”的情境下，如果采用“价值”这一量度，其实是混淆了一个人的目标函数（体现为支付意愿）和预算约束（体现为支付能力）。预算约束的存在，意味着自由交易并不能体现某种“最优化”，正如同市场摩擦的存在，意味着市场交易的结果并不能将资源配置最优化一样。

我们仍然可以尝试为波斯纳进行辩解，即“财富最大化”原则是一种实证分析而非规范分析。布莱克斯通和边沁的争端即是如此：《英国法释义》更多的是一种实证分析，也就是“为什么法律如此制定”，而边沁试图用功利主义构筑的法律体系则是一种规范分析，也就是“法律应该如何制定”。“财富最大化原则”，或者起码这种原则在上述窃贼例子中的应用，似乎是波斯纳在尝试给现有的针对偷盗行为的法律作出一种合理的、不会导致道德悖论的解释，但是，他又明确地在书中承认“财富最大化”原则是一种规范分析的尝试。

这实际上也暴露出本书行文的另外一个小问题，也即并非所有的规范分析都严丝合缝，有时也依赖一些实证分析甚至直觉的分析。例如，在使用经济学理论分析“初民社会”的社会规范的过程中，波斯纳采用的显然是规范分析的语言：礼物交换是传递信号，互惠是一种保险行为，家族是扩大可信任的对象——也就是在上文总结的，这些行为本身都是理性选择的结果。但是，当讨论的内容扩大到更一般的，无法直接用经济学理论分析的行为上时，有些分析就滑向了实证分析，或者至少可以说，这些分析所依赖的前提条件当中，至少有部分只是因为其客观存在，但却并未经过规范分析给出其存在的合理性基础；而另外一些分析当中则存在着一定程度的循环论证。当然，这些问题并不是本书独有的，甚至可以说，任何一个国家的法律体系，都存在有类似的问题，那么对这些法律体系的论述自然也就不能免俗。

在过去40年间，新的经济学理论的发展，和新的科学发展带来的对经济学问题的新解决方案，改变了整个经济学科的面貌，自然也不可避免地给法律经济学带来了一些新的见解。

如前所述，本书成书时，信息经济学这一子领域才刚刚发端，经济学家此时尚处于探索发现新问题的阶段，对于如何解决问题，则直至今日仍方兴未艾。例如上文所举的侦探小说作家的例子，如果作家在自由时才能最好地发挥自己的才能，那么是否雇佣关系总是不利于生产的效率？或者说，如果不得不存在雇佣关系，由于道德风险，是否总是会导致被雇佣者消极怠工？信息经济学最早提出了这些问题，而直到机制设计这又一新的子领域的出现才解答了这些问题。波斯纳的发现说明了，在信息不对称，特别是获取信息成本较高的情况下，纯粹依赖于市场、依赖于个体理性的交易未必是最优的，这也是为什么“初民社会”有时会选择一些看似“无效率”的制度，但反而可以更有效率地使经济社会进行运作，这其中存在着“信息”和其他经济因素的权衡取舍。但是，这些制度的存在，只能说明它们比“没有制度”要好，并不足以说明它们就是最好的制度（也许它们确实是，但是并没有证据来证明这一点），特别是现代社会继承自“初民社会”的一系列法律以及法律思想，仅仅因为它们在历史上是有效的，并不足以保证它们在现代社会仍然有效，或者它们在现代社会就没有更好的替代品。

恐怕没有人会想到，在其他社会学科开始拥抱经济学的分析方法，特别是采用理性人假设和成本效益分析等范式之后，反而是经济学家自己首先“叛变”，发掘出与心理学交叉产生的行为经济学这个子领域。当然，行为经济学的一些基本思想早在1960年代就已经有所凸显，以赫伯特·西蒙为代表的“有限理性”讨论其实已经动摇了“理性人假设”，但是当时尚未成气候。作为对理性人假设的辩解，经济学家曾经给出这样一种解释：如果一群人（不一定理性）随机地开展经济活动，他们当中不符合理性要求的行为将会被惩罚而无法延续，最终留下的必定是凑巧和理性人的行动一致的那部分，换言之，“似乎”就只有理性人在进行经济活动。但是这种让步只会带来更多的诘问：如果这些行为不会被惩罚或者惩罚的力度不至于无法延续呢？如果针对不理性人的最优行动和针对理性人的最优行动不同呢？这会否使得最终留下的不是那些采取了“只有理性人时的最优行动”的人？从这样的想法出发，在本书中，对于“初民社会”和对于习惯法的分析，是否也需要面对类似的诘问呢？也许“初民社会”的某些规范之所以存在，某些习惯法之所以被制订，并不是因为它们对维持社会只需有好处，而只是因为它们没有坏处或者没表现出坏处呢？

如果说，经济学理论的发展还仅限于学术的讨论，放在过去，从经济学界到法学界，从纸面上的论文到纸面上的成文法，还有很长的路要走，那么随着科学的发展，这一过程早已变得更为“激进”。这并不是说立法本身变得更快，而是说，由于科学发展带来的种种便利条件，不仅扩大了经济行动的可行范围，也在同时加速了对这些行动的尝试，最终结果是倒逼相应的经济学理论的发展，以及尽可能快地将其应用到规制这些行动的法律领域。例如，在本书中曾经一笔带过地提到，对土地的权利的保护会带来无效率，但这种无效率相对较为轻微，以至于可以被尊重私人产权的其他好处所弥补；但到了2017年，经济学家格伦·威尔和法学家埃里克·波斯纳（后者是本书作者理查德·A·波斯纳的儿子）已经可以直截了当地提出：“产权不过是垄断的另一个名字”。他们设想了一种理想的产权模式，称为“公有制自评税”：产权所有者必须汇报产权的价格，并据此缴纳税收，而任何愿意支付这一价格的人可以从产权所有者处购买这项产权。其中的关键是，产权所有者不愿意报价报得过高以避免过度缴税，又不愿意报价报得太低而被别人低价买走产权。这种产权模式并没有仅仅停留在纸面，而是已经被一些激进市场的拥趸应用于一些虚拟产权的交易当中。如果这样的模式获得了成功，甚至被推广到更加具体的、物理存在的产权之上，现有的法学理论（以及它们与现有的经济学理论的结合）势必不足以继续为“私人财产神圣不可侵犯”进行足够的辩护。

知乎上曾经有过这样一个问题：“你所在领域的元问题是什么？”显然，一个领域的“元问题”，不应该是这个领域的某个“问题”，而是某种定义了这个领域的问题。换言之，这个领域的全部知识，作为一个整体，应当恰好构成对这个领域的“元问题”的回答。从我个人的理解来看，对于经济学（以及一些相邻的学科，比如心理学）来说，这一“元问题”应该是：我们应当如何去看待一个“决策”？经济学家对此的回答是：任何“决策”都是某种最优化的产物。理性人假设本身就对应了一种“最优化”的要求，而即使是试图动摇“理性人假设”的行为经济学，也免不了在模型中假设某种被“最优化”的对象。

那么自然就要问，对于法学来说，这一“元问题”又应该是什么呢？鉴于我在这方面才疏学浅，我决定退一步，把这里的“法学”偷换成“法律经济学”，并通过对本书的粗浅理解，姑且认为这一“元问题”应当是：对于一个理性的存在（我特意用存在而非个体，是因为法律往往更像是一种社会的、整体的意志），什么是一种合理的“秩序”？边沁的回答是“功利主义”，但是他失败了；波斯纳的回答是“财富最大化原则”，但是他似乎也失败了。根据本书译者北大法学院苏力教授所说，波斯纳的失败分为两方面：一方面，他承认无法融贯地运用“财富最大化原则”来解释法理，另一方面，他发现在实务当中，不稳固的伦理基础并不影响人们积极地运用经济学理论去阐释法律。但是，他们的尝试无疑都是有价值的；未来对于这一问题的每一位探索者，都绕不开他们披荆斩棘所开辟的道路，并将站在这些巨人的肩膀上，放眼眺望并寻找还在更远方的答案。